Xung đột giữa quyền tác giả và quyền tự do ngôn luận

VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol. 35, No. 4 (2019) 59-69 
59 
Review Article 
The Conflict Between Copyright and Freedom of Speech 
Nguyen Bich Thao1,*, Pham Ho Nam2 
1VNU School of Law, 144 Xuan Thuy, Cau Giay, Hanoi, Vietnam 
2 Institute for Social Development Studies, The Garden, Me Tri, Nam Tu Liem, Hanoi, Vietnam 
Received 15 June 2019 
Revised 25 July 2019; Accepted 19 September 2019 
Abstract: Copyright, on one hand, promotes freedom of speech, and on the other hand, restricts or 
hinders free speech. To ensure the harmony and balance between copyright and freedom of speech 
for the development of a democratic society in which products of creativity are respected, there 
must be legal mechanisms to address the conflict between copyright and freedom of speech. This 
Article analyzes the nature and origin of the conflict between copyright and freedom of speech and 
explores current legal solutions in some countries to resolve this conflict, thus lays out some 
suggestions for Vietnamese law. 
Keywords: Copyright, intellectual property right, freedom of speech, freedom of expression. 
________ 
 Corresponding author. 
 E-mail address: nguyenbichthao29@gmail.com 
 https://doi.org/10.25073/2588-1167/vnuls.4263 
VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol. 35, No. 4 (2019) 59-69 
60 
Xung đột giữa quyền tác giả và quyền tự do ngôn luận 
Nguyễn Bích Thảo1,*, Phạm Hồ Nam2 
1Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, 144 Xuân Thủy, Cầu Giấy, Hà Nội, Việt Nam 
2Viện Nghiên cứu Phát triển Xã hội, Tòa nhà The Garden, Mễ Trì, Nam Từ Liêm, Hà Nội, Việt Nam 
Nhận ngày 15 tháng 6 năm 2019 
Chỉnh sửa ngày 25 tháng 7 năm 2019; Chấp nhận đăng ngày 19 tháng 9 năm 2019 
Tóm tắt: Quyền tác giả một mặt thúc đẩy quyền tự do ngôn luận, mặt khác lại hạn chế, cản trở 
việc thực hiện quyền này. Để bảo đảm sự hài hòa, cân bằng giữa quyền tác giả và quyền tự do 
ngôn luận, góp phần vào sự phát triển của một xã hội dân chủ và tôn trọng các thành quả sáng tạo, 
cần có cơ chế pháp lý để giải quyết sự xung đột giữa hai quyền. Bài viết phân tích, lý giải bản 
chất, căn nguyên của sự xung đột giữa quyền tác giả và quyền tự do ngôn luận và các giải pháp 
pháp lý hiện hành ở các quốc gia để khắc phục sự xung đột nói trên, từ đó đưa ra một số gợi mở 
cho pháp luật Việt Nam. 
Từ khóa: Quyền tác giả, quyền sở hữu trí tuệ, quyền tự do ngôn luận, quyền tự do biểu đạt 
1. Khát quát về quyền tác giả và quyền tự do 
ngôn luận 
1.1 Quyền tác giả* 
Quyền tác giả là quyền của tổ chức, cá nhân 
đối với các sản phẩm sáng tạo trong lĩnh vực 
văn học, nghệ thuật, khoa học (các “tác phẩm”). 
Quyền được pháp luật bảo hộ các lợi ích tinh 
thần và vật chất phát sinh từ tác phẩm văn học, 
nghệ thuật, khoa học lần đầu tiên được ghi nhận 
ở Anh với sự ra đời của đạo luật bản quyền năm 
1709. Quyền này cũng đã được thể hiện trong 
các văn kiện quốc tế về quyền con người như 
________ 
* Tác giả liên hệ. 
 Địa chỉ email: nguyenbichthao29@gmail.com 
 https://doi.org/10.25073/2588-1167/vnuls.4263 
Tuyên ngôn toàn thế giới về nhân quyền năm 
1948 (Điều 27.2) và Công ước quốc tế về các 
quyền kinh tế, xã hội, văn hóa năm 1966 (Điều 
15.1.c). 
Quyền tác giả bao gồm các quyền nhân thân 
(quyền đặt tên cho tác phẩm; quyền đứng tên 
thật hoặc bút danh trên tác phẩm, được nêu tên 
thật hoặc bút danh khi tác phẩm được công bố, 
sử dụng; quyền công bố hoặc cho phép người 
khác công bố tác phẩm; quyền bảo vệ sự toàn 
vẹn của tác phẩm) và các quyền tài sản (quyền 
làm bản sao tác phẩm, quyền làm tác phẩm phái 
sinh, quyền phân phối, nhập khẩu bản gốc hoặc 
bản sao tác phẩm, quyền biểu diễn tác phẩm 
trước công chúng, quyền truyền đạt tác phẩm 
đến công chúng, quyền cho thuê bản gốc hoặc 
bản sao tác phẩm). Quyền nhân thân nhìn chung 
chỉ thuộc về tác giả là người trực tiếp sáng tạo 
N.B. Thao, P.H. Nam / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol. 35, No. 3 (2019) 59-69 
61 
ra tác phẩm, không thể chuyển giao cho người 
khác. Quyền tài sản và quyền công bố tác phẩm 
có thể chuyển giao cho người khác, và thuộc về 
chủ sở hữu quyền tác giả. Trường hợp tác giả sử 
dụng thời gian, tài chính, cơ sở vật chất - kỹ 
thuật của mình để sáng tạo ra tác phẩm thì tác 
giả đồng thời là chủ sở hữu quyền tác giả và có 
cả các quyền nhân thân và các quyền tài sản. 
Trường hợp tác giả sáng tạo ra tác phẩm trên cơ 
sở được người khác giao nhiệm vụ hoặc giao kết 
hợp đồng thì tổ chức, cá nhân giao nhiệm vụ 
hoặc giao kết hợp đồng với tác giả là chủ sở hữu 
quyền tác giả và nắm giữ quyền công bố tác 
phẩm cũng như các quyền tài sản, trừ trường hợp 
các bên có thỏa thuận khác. 
1.2 Quyền tự do ngôn luận 
Quyền tự do ngôn luận là một quyền cơ bản 
của con người, được ghi nhận trong các văn 
kiện quốc tế về nhân quyền cũng như trong hiến 
pháp của các quốc gia. Điều 19 Công ước quốc 
tế về các quyền dân sự và chính trị quy định: 
“Mọi người có quyền tự do ngôn luận. Quyền 
này bao gồm tự do tìm kiếm, tiếp nhận và 
truyền đạt mọi thông tin, ý kiến, không phân 
biệt lĩnh vực, hình thức tuyên truyền bằng 
miệng, bằng bản viết, in, hoặc dưới hình thức 
nghệ thuật, thông qua bất kỳ phương tiện thông 
tin đại chúng nào tuỳ theo sự lựa chọn của họ”. 
Theo định nghĩa này, có thể thấy rằng quyền tự 
do ngôn luận chính là quyền tự do biểu đạt. 
Quyền tự do ngôn luận cho phép cá nhân được 
tự do tìm kiếm, nhận và truyền đạt mọi loại tin 
tức, ý kiến để phục vụ cho nhu cầu của mình, 
được biểu đạt, thể hiện và trình bày những ý 
tưởng, quan điểm và chính kiến của mình mà 
không có bất cứ sự can thiệp, tước bỏ hay hạn 
chế một cách tùy tiện và trái luật. Công ước trên 
còn quy định quyền tự do ngôn luận có thể phải 
chịu một số hạn chế nhất định, nhưng những 
hạn chế này phải được quy định trong luật và là 
cần thiết để tôn trọng các quyền hoặc uy tín của 
người khác, hoặc để bảo vệ an ninh quốc gia, 
trật tự công cộng, sức khỏe cộng đồng hoặc đạo 
đức xã hội. 
Khái niệm tự do ngôn luận có thể được tìm 
thấy trong các văn kiện chính trị-pháp lý quốc 
tế từ rất sớm trong lịch sử nhân loại. Bộ luật về 
quyền (Bill of Rights) của Vương quốc Anh 
ngay từ năm 1680 đã quy định quyền hiến định 
về tự do ngôn luận [1]. Điều 11 Tuyên ngôn 
Dân quyền và Nhân quyền của Pháp năm 1789 
cũng khẳng định quyền tự do trình bày ý tưởng, 
quan điểm là một trong những quyền quý giá 
nhất của con người [2]. 
Quyền tự do ngôn luận, tự do biểu đạt cũng 
được ghi nhận trong Công ước châu Âu về nhân 
quyền (Điều 10) và Hiến chương về các quyền 
cơ bản của Liên minh châu Âu. Theo các văn 
kiện này, quyền tự do biểu đạt bao gồm tự do 
giữ ý kiến và tiếp nhận, truyền đạt thông tin, ý 
kiến mà không bị can thiệp bởi cơ quan công 
quyền và bất kể biên giới. Công ước châu Âu 
về nhân quyền quy định thêm rằng việc thực 
hiện quyền tự do biểu đạt có thể bị hạn chế theo 
quy định của luật và khi cần thiết trong một xã 
hội dân chủ, vì lợi ích an ninh quốc gia, toàn 
vẹn lãnh thổ hoặc an toàn công cộng, hoặc để 
phòng ngừa sự hỗn loạn hay tội phạm, nhằm 
bảo vệ sức khỏe hoặc đạo đức, bảo vệ uy tín 
hoặc quyền của người khác, nhằm ngăn chặn 
việc tiết lộ thông tin bí mật, hoặc nhằm duy trì 
quyền hạn và sự vô tư của cơ quan tư pháp. 
Hiến pháp hầu hết các nước trên thế giới 
đều ghi nhận quyền tự do ngôn luận. Một trong 
những quốc gia bảo hộ quyền này một cách 
mạnh mẽ nhất là Hoa Kỳ. Tu chính án thứ nhất 
của Hiến pháp Hoa Kỳ khẳng định tuyệt đối 
rằng Quốc hội không được ban hành bất cứ luật 
nào hạn chế quyền tự do ngôn luận hoặc tự do 
báo chí [3]. Hiến pháp các nước châu Âu ghi 
nhận quyền tự do ngôn luận nhưng vẫn quy 
định các trường hợp hạn chế quyền này. Chẳng 
hạn, theo Luật cơ bản của Đức, quyền tự do 
biểu đạt có thể bị hạn chế theo các quy định của 
luật chung, các quy định về bảo vệ trẻ em và 
bảo vệ danh dự, nhân phẩm cá nhân [4]. 
2. Sự thống nhất và xung đột giữa quyền tác 
giả và quyền tự do ngôn luận 
Quyền tác giả và quyền tự do ngôn luận có 
mối quan hệ chặt chẽ với nhau. Sự tương tác 
giữa quyền tác giả và quyền tự do ngôn luận 
diễn ra theo hai chiều: một mặt, quyền tác giả 
N.B. Thao, P.H. Nam / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol. 35, No. 3 (2019) 59-69 
62 
thống nhất với quyền tự do ngôn luận ở mục 
tiêu thúc đẩy sự tự do biểu đạt, khuyến khích 
hoạt động sáng tạo văn học, nghệ thuật, khoa 
học; mặt khác, quyền tác giả lại cản trở việc 
thực hiện quyền tự do ngôn luận. 
2.1. Quyền tác giả thống nhất với quyền tự do 
ngôn luận ở mục tiêu thúc đẩy sự tự do biểu 
đạt, khuyến khích hoạt động sáng tạo văn học, 
nghệ thuật, khoa học 
Việc ghi nhận và bảo vệ quyền tự do ngôn 
luận xuất phát từ tầm quan trọng rất lớn của 
ngôn luận tự do đối với việc duy trì và bảo đảm 
nền dân chủ. Nhờ có tự do ngôn luận, công dân 
có thể được tiếp cận các thông tin và quan điểm 
đa chiều về chính trị, kinh tế, xã hội, từ đó có 
thể tham gia một cách thực chất vào hoạt động 
của nhà nước. Tuy nhiên, tự do ngôn luận 
không chỉ giới hạn ở lĩnh vực chính trị, kinh tế, 
xã hội, mà còn bao hàm tự do biểu đạt và sáng 
tạo trong lĩnh vực văn hóa, nghệ thuật, giải trí. 
Ở khía cạnh này, bảo vệ quyền tự do ngôn luận 
và quyền tác giả có mục tiêu chung là đều thúc 
đẩy sự sáng tạo và phổ biến tri thức. Một cơ chế 
cho phép sự truyền đạt, phổ biến gần như không 
hạn chế các sáng tạo văn học, nghệ thuật, khoa 
học, cho phép mọi người tự do bàn luận hoặc 
chia sẻ thông tin về các tác phẩm đó, sẽ khuyến 
khích việc không ngừng tạo ra các tác phẩm 
mới. Quyền tự do ngôn luận giúp mọi người có 
thể tiếp cận thông tin, tri thức, chia sẻ và truyền 
đạt chúng cho những người khác – đây là yếu tố 
hết sức cần thiết để mỗi cá nhân tự hoàn thiện 
bản thân. Việc có thể tự do chia sẻ quan điểm 
với những người khác, thuyết phục họ, khai mở 
tri thức mới cho họ không chỉ đem lại niềm vui 
cho người khác, mà còn khiến chính người chia 
sẻ tri thức nâng tầm hiểu biết của bản thân, 
hoàn thiện nhân cách của chính mình thông qua 
sự giao tiếp, đối thoại, trao đổi cởi mở, không 
ngừng tiếp nhận thông tin tương tác, đa chiều. 
Điều đó làm cho xã hội văn minh, tiến bộ hơn, 
dân chủ hơn. 
Mục tiêu bao trùm của hệ thống bảo hộ 
quyền tác giả là tạo động lực về lợi ích để 
khuyến khích hoạt động sáng tạo. Bản chất của 
việc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) nói 
chung và quyền tác giả nói riêng là Nhà nước 
ghi nhận độc quyền của các nhà sáng tạo đối 
với các thành quả trí tuệ của họ trong một thời 
gian hạn định, nghĩa là họ có quyền ngăn cấm 
người khác sao chép, sử dụng, khai thác thành 
quả sáng tạo của mình mà không xin phép, và 
Nhà nước bảo vệ khi có hành vi xâm phạm độc 
quyền đó theo các cơ chế khác nhau. Độc quyền 
này là sự “trao thưởng” của toàn xã hội thông 
qua đại diện là Nhà nước cho công sức, vốn đầu 
tư các chủ thể quyền SHTT đã bỏ ra để nghiên 
cứu, sáng tạo. Tuy nhiên, độc quyền đó không 
tồn tại vĩnh viễn. Sau khi hết thời hạn bảo hộ 
quyền SHTT - tức là một khoảng thời gian đủ 
để chủ thể quyền SHTT có thể độc quyền khai 
thác lợi ích vật chất từ thành quả sáng tạo của 
mình để bù đắp xứng đáng vốn, công sức bỏ ra, 
công chúng có quyền tự do tiếp cận, sử dụng 
các thành quả sáng tạo đã có để tiếp tục cải tiến, 
nâng cấp, sáng tạo ra các đối tượng mới, nhờ đó 
không ngừng thúc đẩy sự phát triển của khoa 
học công nghệ và văn học, nghệ thuật, nâng cao 
chất lượng cuộc sống của con người, đem lại lợi 
ích cho toàn xã hội. Án lệ nổi tiếng của Tòa án 
tối cao Hoa Kỳ Harper & Row Publishers, Inc. 
v. Nation Enterprises (1985) đã phân tích sâu 
sắc mối quan hệ giữa quyền tác giả và quyền tự 
do ngôn luận, trong đó khẳng định quyền tác 
giả chính là “động lực của tự do biểu đạt”, và 
“quyền tác giả cung cấp động lực về kinh tế cho 
việc sáng tạo và phổ biến các ý tưởng” [5; 559]. 
Đặc trưng của các tài sản trí tuệ là tính chất 
vô hình, dễ lan truyền, dễ phổ biến; tại cùng 
một thời điểm, nhiều chủ thể có thể khai thác, 
sử dụng tài sản trí tuệ đó mà không làm hao 
mòn giá trị tài sản, không loại trừ việc khai 
thác, sử dụng của các chủ thể khác. Điều này 
hoàn toàn khác với tính chất “loại trừ” của tài 
sản hữu hình (chỉ một hoặc một số chủ thể hữu 
hạn có thể sử dụng tài sản tại cùng một thời 
điểm). Đặc tính vô hình của tài sản trí tuệ khiến 
cho việc xâm phạm quyền SHTT diễn ra rất dễ 
dàng, tràn lan, phổ biến, nhất là với sự hỗ trợ 
của các công nghệ hiện đại. Nếu như không có 
một hệ thống bảo hộ quyền SHTT, các chủ thể 
sáng tạo sẽ dần dần nản lòng, mất đi động lực 
sáng tạo trước tình trạng “đứa con tinh thần” 
N.B. Thao, P.H. Nam / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol. 35, No. 3 (2019) 59-69 
63 
của họ dễ dàng bị người khác sao chép, sử dụng 
miễn phí, thậm chí xuyên tạc, bóp méo, mà bản 
thân họ không hề nhận được lợi ích tinh thần, 
vật chất nào từ chính thành quả lao động trí tuệ 
của mình. Hệ quả là xã hội sẽ không bao giờ 
được thụ hưởng lợi ích từ những tiến bộ khoa 
học công nghệ và sáng tạo văn học nghệ thuật. 
Như vậy, hệ thống bảo hộ quyền tác giả và 
quyền tự do ngôn luận đều hướng đến mục tiêu 
khuyến khích hoạt động sáng tạo và phổ biến 
thông tin, ý tưởng và sự biểu đạt, nhằm nâng 
cao đời sống văn hóa, tinh thần của xã hội [6; 
845]. Cho đến giữa thế kỷ XX, quyền tác giả và 
quyền tự do ngôn luận vẫn được coi là cùng tồn 
tại một cách cân bằng, hài hòa. Để khuyến 
khích các tác giả sáng tạo và phổ biến các tác 
phẩm (sự biểu đạt) mang tính nguyên gốc của 
họ, pháp luật quyền tác giả công nhận họ có 
một tập hợp các độc quyền về tài sản đối với tác 
phẩm, nhưng để tạo điều kiện cho công chúng 
tiếp cận tri thức, thành quả sáng tạo và kế thừa, 
phát triển các thành quả đó để tạo ra các tác 
phẩm mới, pháp luật quyền tác giả cũng đặt ra 
giới hạn nhất định đối với các độc quyền nói 
trên. Trong gần 300 năm kể từ khi đạo luật bản 
quyền đầu tiên được ban hành, pháp luật quyền 
tác giả đã đóng vai trò thúc đẩy sự sáng tạo và 
phổ biến tri thức nhân loại – một vai trò rất phù 
hợp với mục tiêu của quyền tự do ngôn luận. 
Các độc quyền của chủ sở hữu quyền tác giả bị 
hạn chế về phạm vi và thời hạn bảo hộ, tạo điều 
kiện cho công chúng có đủ không gian để tiếp 
cận, bình luận, trao đổi và sáng tạo xung quanh 
các tác phẩm được bảo hộ. 
2.2. Quyền tác giả hạn chế quyền tự do ngôn luận 
Vấn đề xung đột giữa quyền tác giả và 
quyền tự do ngôn luận chỉ mới được đặt ra và 
thảo luận từ thập niên 1970, bắt đầu với bài báo 
nổi tiếng của giáo sư Melville Nimmer đăng 
trên tạp chí luật UCLA Law Review. Mặc dù hệ 
thống bảo hộ quyền tác giả ra đời trên cơ sở cân 
bằng lợi ích của các nhà sáng tạo và lợi ích của 
toàn xã hội và nó là động cơ thúc đẩy tự do biểu 
đạt, nhưng trong không ít trường hợp, quyền tác 
giả lại hạn chế, cản trở quyền tự do ngôn luận. 
Để biểu đạt ý tưởng của mình một cách hiệu 
quả, mọi người thường phải sử dụng hoặc dựa 
vào sự biểu đạt (tác phẩm) của người khác đang 
còn thời hạn bảo hộ quyền tác giả. Pháp luật 
quyền tác giả không cho phép thực hiện điều đó 
nếu không được sự đồng ý của chủ sở hữu 
quyền tác giả. Tuy nhiên, quá trình xin phép 
này không dễ dàng, nhiều khi rất phức tạp, 
phiền hà, tốn  ...  thức thể hiện trong pháp luật về quyền tác 
giả không đủ để bảo đảm quyền tự do ngôn 
luận. 
3.2. Các trường hợp sử dụng công bằng, hợp lý 
tác phẩm 
Được xây dựng trên nền tảng nguyên tắc 
cân bằng lợi ích giữa các chủ thể sáng tạo và 
công chúng, luật bản quyền của bất kỳ quốc gia 
nào cũng đặt ra những giới hạn đối với quyền 
tác giả, đó là các trường hợp công chúng được 
phép sử dụng tác phẩm của người khác một 
cách công bằng, hợp lý (fair use/fair dealing) dù 
không xin phép, không trả thù lao cho chủ sở 
hữu quyền tác giả nhưng không bị coi là xâm 
phạm quyền tác giả. Phạm vi, mức độ và nội 
dung của giới hạn này trong pháp luật mỗi nước 
là khác nhau. Giới hạn quyền tác giả có thể 
được quy định trong luật dưới nhiều hình thức: 
một điều khoản “mở”, không liệt kê các trường 
hợp mà chỉ đưa ra các tiêu chí để đánh giá một 
hành vi có phải là sử dụng hợp lý hay không (ví 
dụ điều khoản về “fair use” trong luật bản 
quyền Hoa Kỳ và “fair dealing” ở các nước 
khác thuộc truyền thống thông luật - common 
law), hoặc một điều khoản “đóng”, liệt kê chi 
tiết các trường hợp được coi là sử dụng hợp lý 
(ví dụ luật bản quyền các nước châu Âu lục địa, 
Trung Quốc, Việt Nam), hoặc kết hợp cả hai 
hình thức “đóng” và “mở”, tức là đưa ra một 
danh sách liệt kê nhưng vẫn mở ra các trường 
hợp khác có khả năng được coi là sử dụng công 
bằng, hợp lý. 
Ở Hoa Kỳ, sử dụng công bằng, hợp lý được 
coi là “chiếc van an toàn” thứ hai rất quan trọng 
để bảo đảm sự hài hòa, cân bằng giữa quyền tác 
giả và quyền tự do ngôn luận. Các giới hạn 
quyền tác giả được thể hiện trong quy định mở 
về “fair use”, cho phép tòa án có thể áp dụng 
các giới hạn này một cách linh hoạt, thích ứng 
với các tình huống mới xảy ra trong thực tiễn. 
Fair use là một học thuyết được phát triển từ án 
lệ của tòa án Hoa Kỳ và sau đó được pháp điển 
hóa vào Điều 107 Đạo luật bản quyền Hoa Kỳ. 
Điều khoản này cho phép việc sử dụng các tác 
phẩm có bản quyền mà không phải xin phép 
trong một số trường hợp nhất định được nêu ví 
dụ cụ thể ở Điều 107 như phê bình, bình luận, 
học thuật, nghiên cứu, đưa tin thời sự hay giảng 
dạy, tuy nhiên đây chỉ là ví dụ về các trường 
hợp sử dụng hợp lý chứ không phải một danh 
sách đóng. Để đánh giá một hành vi sử dụng tác 
phẩm của người khác có phải là “fair use” hay 
không, luật đưa ra một phép thử gồm bốn tiêu 
chí: 
Thứ nhất, mục đích và tính chất của việc sử 
dụng: mục đích thương mại hay phi thương 
mại, có thuộc trường hợp “phê bình, bình luận, 
học thuật, nghiên cứu, đưa tin thời sự hay giảng 
dạy” hay không, mức độ “sáng tạo” 
(transformative) của việc sử dụng (có biến đổi 
so với tác phẩm được sử dụng hay là sao chép y 
hệt). Nếu tác phẩm phái sinh sử dụng các yếu tố 
được bảo hộ trong tác phẩm gốc theo một cách 
mới mẻ, sáng tạo và khác biệt thì có nhiều khả 
năng được coi là “fair use” hơn. 
N.B. Thao, P.H. Nam / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol. 35, No. 3 (2019) 59-69 
67 
Thứ hai, tính chất của tác phẩm được bảo 
hộ. Một số loại hình tác phẩm có mức độ sáng 
tạo cao hơn, do đó cần được bảo hộ ở mức cao 
hơn so với các tác phẩm khác, ví dụ: tác phẩm 
điện ảnh được bảo hộ ở mức rất cao, tác phẩm 
văn học hư cấu có mức độ sáng tạo lớn hơn so 
với tác phẩm phi hư cấu. Đối với các tác phẩm 
có mức độ sáng tạo cao, khó để chứng minh 
việc sử dụng là “hợp lý” hơn. 
Thứ ba, số lượng và thực chất của phần 
được sử dụng, trong mối quan hệ với toàn bộ 
tác phẩm. 
Thứ tư, tác động của việc sử dụng lên thị 
trường tiềm năng hoặc giá trị của tác phẩm 
được bảo hộ. 
Việc đánh giá “fair use” phụ thuộc vào các 
tình tiết cụ thể của từng trường hợp, trên cơ sở 
phân tích bốn tiêu chí (yếu tố) kể trên. Mặc dù 
cách quy định và áp dụng như vậy dẫn đến tính 
không chắc chắn về kết quả đánh giá, nhưng lại 
rất linh hoạt, không cứng nhắc, với mục tiêu 
vừa bảo vệ quyền tác giả một cách hữu hiệu 
vừa bảo đảm quyền tự do sáng tạo của công 
chúng. 
Tuy nhiên, sử dụng công cụ “fair use” để 
cân bằng giữa quyền tác giả và quyền tự do 
ngôn luận cũng có bất cập tương tự như công cụ 
phân biệt giữa ý tưởng và hình thức thể hiện đã 
phân tích ở trên, đó là tính chất không chắc 
chắn, không rõ ràng, không nhất quán. Fair use 
được tòa án đánh giá qua từng vụ án cụ thể, với 
những tình tiết cụ thể trong từng trường hợp, và 
do đó khó có thể dự đoán trước kết quả giải 
quyết của tòa án [8; 20]. Trong những thập kỷ 
gần đây, việc viện dẫn fair use để bảo vệ quyền 
tự do ngôn luận tại tòa án Hoa Kỳ hầu hết đều 
không thành công. 
Như vậy, ngoại lệ “fair use” và nguyên tắc 
phân biệt giữa ý tưởng và hình thức thể hiện 
đều có những bất cập và không thực hiện được 
đầy đủ vai trò bảo đảm cân bằng, hài hòa giữa 
quyền tác giả và quyền tự do ngôn luận, tự do 
biểu đạt. 
3.3. Viện dẫn luật nhân quyền để cân bằng giữa 
quyền tác giả và quyền tự do biểu đạt 
Khác với pháp luật Hoa Kỳ và các nước 
common law nói chung, pháp luật quyền tác giả 
của các nước châu Âu lục địa liệt kê cụ thể các 
trường hợp sử dụng tác phẩm hợp lý mà không 
bị coi là xâm phạm quyền tác giả. Việc vay 
mượn từ tác phẩm đang được bảo hộ chỉ được 
phép trong một số trường hợp rất hạn chế như 
trích dẫn, chế lại (parody), hoặc trường hợp “sử 
dụng miễn phí” (free use) theo luật của Đức [7; 
432]. Tuy nhiên, các quy định này thường 
không đủ để bảo đảm cho việc thực hiện quyền 
tự do biểu đạt, tự do sáng tạo. Ví dụ, ngoại lệ về 
trích dẫn chỉ áp dụng đối với tác phẩm viết, 
không áp dụng đối với hình ảnh. 
Ngoại lệ về làm tác phẩm chế lại (parody) 
cũng có những hạn chế. Tòa án công lý châu 
Âu trong án lệ Deckmyn năm 2014 đã đưa ra 
các đặc điểm cơ bản của parody là (1) gợi liên 
tưởng đến một tác phẩm đã có nhưng thể hiện 
khác đi một cách dễ dàng nhận biết và (2) tạo 
nên một sự biểu đạt mang tính hài hước hoặc 
châm biếm. Tuy nhiên, Tòa án công lý châu Âu 
khẳng định rằng quy định về parody của Liên 
minh châu Âu cần được giải thích một cách 
chặt chẽ [7; 433]. Một số quốc gia châu Âu, 
chẳng hạn như Đức, không có quy định riêng về 
parody nhưng đưa ra khái niệm “sử dụng miễn 
phí một tác phẩm”, trong đó parody cũng có thể 
được cho phép nếu thỏa mãn các điều kiện luật 
định về “sử dụng miễn phí”. Tòa án Đức khẳng 
định rằng ngoại lệ về “sử dụng miễn phí” trong 
luật Đức cần được tòa án giải thích theo tinh 
thần của luật EU, đặc biệt là theo phán quyết 
của Tòa án công lý châu Âu trong vụ Deckmyn. 
“Sử dụng miễn phí” được quy định tại Điều 24 
Luật bản quyền của Đức, cho phép tác giả được 
khai thác miễn phí một tác phẩm được tạo ra 
trên cơ sở một tác phẩm khác, với điều kiện các 
đặc điểm mang tính chất cá thể hóa của tác 
phẩm gốc không còn trong tác phẩm phái sinh. 
Tuy nhiên, điều khoản này thường được giải 
thích theo nghĩa rất hẹp trong lĩnh vực học thuật 
cũng như trong thực tiễn xét xử và hiếm khi tòa 
án chấp nhận rằng việc tái sử dụng các tài liệu 
có bản quyền thuộc trường hợp “sử dụng miễn 
phí” [7; 433]. 
N.B. Thao, P.H. Nam / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol. 35, No. 3 (2019) 59-69 
68 
Do đó, thẩm phán các nước châu Âu thường 
phải dựa vào các cơ chế pháp lý khác bên ngoài 
pháp luật quyền tác giả như luật nhân quyền để 
giải quyết xung đột giữa quyền tác giả và quyền 
tự do ngôn luận, tự do biểu đạt. Trong nhiều 
trường hợp, một số tòa án ở châu Âu đã áp 
dụng trực tiếp quy định về quyền cơ bản 
(fundamental right) để bảo vệ quyền tự do biểu 
đạt theo Điều 10 Công ước châu Âu về quyền 
con người, cho phép việc tái sử dụng một cách 
sáng tạo tác phẩm đang được bảo hộ [7; 441]. 
Tuy nhiên, không phải trong trường hợp nào 
quyền tự do sáng tạo và biểu đạt cũng thắng thế 
so với quyền tác giả tại tòa án. Các học giả châu 
Âu gần đây đã có những cuộc tranh luận sôi nổi 
về việc giảm bớt tính cứng nhắc, tăng tính mở 
và linh hoạt cho điều khoản quy định giới hạn 
quyền tác giả, hoặc thậm chí đưa vào một 
trường hợp giới hạn cụ thể dành riêng cho “nội 
dung do người dùng Internet khởi tạo”. 
3.4. Quy định giới hạn quyền tác giả dành riêng 
cho nội dung do người dùng Internet khởi tạo 
(user-generated content) 
Để đảm bảo sự hài hòa giữa quyền tác giả 
và quyền tự do ngôn luận trong kỷ nguyên số, 
pháp luật Canada gần đây đã bổ sung một ngoại 
lệ của quyền tác giả dành riêng đối với nội dung 
do người dùng Internet khởi tạo trên cơ sở tái 
sử dụng tư liệu có bản quyền của người khác. 
Theo Điều 29.21 (Nội dung do người dùng khởi 
tạo không mang tính thương mại) của Luật bản 
quyền Canada, một cá nhân có thể sử dụng một 
tác phẩm đã được công bố để tạo ra một tác 
phẩm mới và sử dụng tác phẩm mới hoặc cho 
phép một bên trung gian phổ biến tác phẩm mới 
mà không bị coi là xâm phạm quyền tác giả 
[11]. Để được áp dụng ngoại lệ này, người dùng 
phải thỏa mãn đồng thời các điều kiện sau đây: 
(1) việc sử dụng tác phẩm mới hoặc cho phép 
bên trung gian phổ biến tác phẩm mới phải 
hoàn toàn nhằm mục đích phi thương mại; (2), 
người dùng phải nêu rõ xuất xứ tác phẩm mà 
mình đã dựa vào đó để tạo ra tác phẩm mới, nếu 
có thể; (3) người dùng có căn cứ hợp lý để tin 
rằng tác phẩm mà mình dựa vào đó để sáng tạo 
không xâm phạm quyền tác giả của người khác, 
và (4) việc sử dụng tác phẩm mới hoặc cho 
phép phổ biến tác phẩm mới không gây ảnh 
hưởng tiêu cực đáng kể về tài chính đối với việc 
khai thác hoặc tiềm năng khai thác tác phẩm 
gốc, hoặc đối với thị trường hiện hữu hay tiềm 
năng của tác phẩm gốc. 
4. Một số gợi mở cho Việt Nam 
 Nếu như xung đột giữa quyền tác giả và 
quyền tự do ngôn luận đang là vấn đề nổi cộm 
và khơi gợi những tranh luận học thuật sôi nổi ở 
các nước phát triển, thì ở Việt Nam, vấn đề này 
chưa thực sự được quan tâm, một phần là do 
hiệu quả thực thi quyền SHTT nói chung và 
thực thi quyền tác giả nói riêng còn hạn chế, vì 
vậy quyền tác giả chưa đủ mạnh để có thể gây 
hạn chế, cản trở đối với quyền tự do ngôn luận, 
tự do biểu đạt ở Việt Nam. Tuy nhiên, trong bối 
cảnh nước ta đang tăng cường bảo hộ và thực 
thi quyền SHTT, nhằm thực hiện các cam kết 
quốc tế của Việt Nam, đặc biệt là các cam kết 
mạnh mẽ về SHTT trong các hiệp định thương 
mại tự do thế hệ mới như Hiệp định đối tác toàn 
diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương 
(CPTPP), Hiệp định thương mại tự do Liên 
minh châu Âu - Việt Nam (EVFTA), khả năng 
xung đột giữa quyền tác giả và quyền tự do 
ngôn luận, tự do biểu đạt sẽ ngày càng lớn, 
trước tiên là trong lĩnh vực giải trí, nghệ thuật. 
Một ví dụ cho thấy vấn đề xung đột giữa 
quyền tác giả và quyền tự do ngôn luận đã phát 
sinh ở Việt Nam là trường hợp nhạc chế (đặt lời 
mới cho bài hát). Một nơi ca khúc “chế” chiếm 
tỷ lệ cao là chương trình Gặp nhau cuối năm 
trên truyền hình đêm giao thừa, một món ăn 
tinh thần quen thuộc của người Việt Nam mỗi 
dịp Tết Nguyên đán. Một số ca khúc “nhạc chế” 
trong Gặp nhau cuối năm do các Táo Quân 
trình bày được khán giả rất yêu thích và chia sẻ 
rất rộng rãi, thậm chí trên mạng còn có clip 
tổng hợp các ca khúc “nhạc chế” hay nhất của 
Táo Quân và được nhiều người quan tâm theo 
dõi. Việc sử dụng các bài nhạc chế rõ ràng đã 
nâng cao hiệu quả của chương trình lên rất 
nhiều trong việc truyền tải thông điệp phê phán 
N.B. Thao, P.H. Nam / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol. 35, No. 3 (2019) 59-69 
69 
các hiện tượng tiêu cực trong xã hội. Theo pháp 
luật Việt Nam hiện hành, trường hợp này không 
được coi là sử dụng hợp lý tác phẩm. Trong khi 
đó, pháp luật Mỹ, Canada và nhiều nước châu 
Âu như Anh, Pháp, Đức quy định “nhại lại, chế 
lại tác phẩm của người khác nhằm mục đích gây 
cười” (parody) có thể được coi là một trường hợp 
“sử dụng hợp lý” (fair use), một ngoại lệ của 
quyền tác giả, nếu thỏa mãn các tiêu chí khác do 
luật quy định như việc nhại lại, chế lại nhằm mục 
đích hài hước; có sự biến đổi mang tính chất sáng 
tạo so với tác phẩm gốc; không ảnh hưởng đến 
các quyền nhân thân và quyền tài sản của tác giả 
chủ sở hữu quyền tác giả [12]. 
Bên cạnh đó, Việt Nam là một trong những 
nước có tốc độ phát triển Internet nhanh nhất 
thế giới với trên 50 triệu người dùng Internet 
[13], do đó dung lượng nội dung do người dùng 
tạo ra có tái sử dụng các tác phẩm được bảo hộ 
cũng rất lớn. Trong tương lai không xa, Việt 
Nam sẽ phải đối mặt với nguy cơ xung đột giữa 
quyền tự do ngôn luận của người dùng Internet 
và quyền tác giả đối với các tác phẩm được bảo 
hộ. Trong khi đó, pháp luật Việt Nam chưa dự 
liệu trường hợp này và không có quy định ngoại 
lệ của quyền tác giả đối với nội dung do người 
dùng Internet tạo ra trên cơ sở tái sử dụng tác 
phẩm có bản quyền. 
Như vậy, Việt Nam cần nhận thức rõ về sự 
xung đột giữa quyền tác giả và quyền tự do ngôn 
luận, nghiên cứu tham khảo kinh nghiệm các quốc 
gia đi trước để xây dựng và hoàn thiện pháp luật 
quyền tác giả phù hợp với bối cảnh kinh tế - xã 
hội đang biến đổi nhanh chóng, chẳng hạn, nghiên 
cứu bổ sung các trường hợp sử dụng hợp lý tác 
phẩm như hành vi chế lại tác phẩm của người 
khác nhằm mục đích hài hước, hoặc hành vi 
người dùng tự sáng tạo và chia sẻ nội dung trên 
Internet dựa trên tác phẩm của người khác mà 
không nhằm mục đích thương mại. 
Lời cảm ơn 
Nghiên cứu này được tài trợ bởi Quỹ Phát 
triển khoa học và công nghệ Quốc gia trong đề tài 
mã số 505.01-2017.02. 
Tài liệu tham khảo 
[1] English Bill of Rights 1689, 
https://avalon.law.yale.edu/17th_century/england.asp 
[2] Declaration of Human and Civic Rights of 26 
August 1789, Article 11, https://www.conseil-
constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_
mm/anglais/cst2.pdf. 
[3] U.S. Constitution, Amendment I, 
https://www.law.cornell.edu/constitution/first_am
endment 
[4] Basic Law for the Federal Republic of Germany, 
Article 5.2, https://www.btg-
bestellservice.de/pdf/80201000.pdf 
[5] Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation 
Enterprises, 471 U.S. 539 (1985). 
[6] Joseph P. Bauer, Copyright and the First Amendment: 
Comrades, Combatants, or Uneasy Allies?, 67 
Washington & Lee Law Review 831 (2010). 
[7] Christophe Geiger, Freedom of Artistic Creativity 
and Copyright Law: A Compatible Combination?, 
8 UC Irvine Law Review 413 (2018). 
[8] Neil Weinstock Netanel, Copyright’s Paradox, 
Oxford University Press (2008). 
[9] Pamela Samuelson, Copyright and Freedom of 
Expression in Historical Perspective, 10 Journal 
of Intellectual Property Law 319 (2003). 
[10] Yin Harn Lee, Copyright and Freedom of 
Expression: A Literature Review, May 2015, 
https://www.create.ac.uk/publications/copyright-
and-freedom-of-expression-a-literature-review/ 
[11] Canada Copyright Act, Article 29.21, https://laws-
lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/page-
9.html#docCont 
[12] Intellectual Property Office (2013), The 
Treatment of Parodies under Copyright Law in 
Seven Jurisdictions: A comparative Review of the 
Underlying Principles, 
https://assets.publishing.service.gov.uk/governme
nt/uploads/system/uploads/attachment_data/file/3
09902/ipresearch-parody-report2-150313.pdf. 
[13] https://dantri.com.vn/suc-manh-so/viet-nam-la-
mot-trong-nhung-nuoc-co-toc-do-phat-trien-
internet-nhanh-nhat-the-gioi-
20181204153607948.htm