Kiến nghị sửa đổi, bổ sung một số bất cập đối với hoạt động thương mại của thương nhân trong pháp luật thương mại hiện hành

TAÏP CHÍ KHOA HOÏC ÑAÏI HOÏC SAØI GOØN Soá 6 (31) - Thaùng 8/2015 
3 
Kiến nghị sửa đổi, bổ sung một số bất cập đối với 
hoạt động thương mại của thương nhân trong 
pháp luật thương mại hiện hành 
Proposals to commercial activities carried out by traders as individual status in the 
present commercial law 
TS. Hồ Xuân Thắng 
Trường Đại học Sài Gòn 
Ph.D. Ho Xuan Thang 
Sai Gon University 
Tóm tắt 
Mua bán hàng hóa và dịch vụ thương mại của thương nhân đóng một vai trò quan trọng trong hoạt động 
thương mại để thúc đẩy phát triển nền kinh tế thị trường nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ 
nghĩa ở nước ta. Vấn đề xác định cụ thể vị thế của hoạt động thương mại là cá nhân trong các quy định 
của pháp luật thương mại một cách hợp lý giữa lý luận và thực tiễn là một trong những yêu cầu có tính 
nguyên tắc cao trong xây dựng quy định pháp luật. Bài viết tập trung phân tích và kiến nghị sửa đổi 
những bất cập về xác định thương nhân hoạt động thương mại trong luật thương mại hiện hành, làm cơ 
sở để áp dụng chung thống nhất về thương nhân và hoạt động thương mại của thương nhân hoàn thiện 
hơn trong thời kì hội nhập nền kinh tế thế giới ở nước ta. 
Từ khóa: hoạt động thương mại của thương nhân, khái niệm thương nhân, cá nhân thương nhân hoạt 
động thương mại, những ngành nghề, danh mục hàng hóa có điều kiện 
Abstract 
Buying and selling of goods and commercial services carried out by traders play a major role in 
commercial activities to promote the development of the many economic sectors oriented market 
economy socialist in our country. The specific issue to define the position of commercial activities as 
individuals status within the provisions of trade law in a reasonable manner between theory and practice 
is one of the principal requirements in legislative development. With this article, the authors focuses on 
the analyses and propose amendments to the commercial traders doing business in the current law, 
functioning as the basis for uniform application of traders and uniform commercial activities of traders 
during more complete integration in our country. 
Keywords: commercial activities of traders, traders concept, traders individual commercial activities, 
the trades, the list of goods possible 
Luật thương mại 2005 và các quy định 
của pháp luật có liên quan đến hoạt động 
thương mại của thương nhân được các cơ 
quan nhà nước có thẩm quyền ban hành đã 
thể hiện rõ vai trò to lớn đối với quá trình 
hội nhập kinh tế thế giới của Việt nam 
trong gần một thập niên qua. Tuy nhiên, 
quá trình thực hiện pháp luật này trong 
4 
thực tiễn nó đã bộc lộ một số bất cập, 
khiếm khuyết làm cho cơ quan quản lý nhà 
nước và các chủ thể tham gia hoạt động 
thương mại gặp không ít khó khăn và thách 
thức. Vấn đề đặt ra là làm thế nào để hoạt 
động thương mại của các thương nhân diễn 
ra trong thị trường có hiệu quả và pháp luật 
thương mại có thực sự đi sâu vào thực tiễn 
đời sống hoạt động thương mại nhằm mục 
đích sinh lời của các chủ thể tham gia hay 
không? Đó là những câu hỏi lớn đang đặt 
ra trong thực tiễn xã hội cần có lời giải 
thuyết phục làm cơ sở pháp lý để áp dụng 
chung thống nhất từ trung ương đến địa 
phương. Trong khuôn khổ bài viết này, 
chúng tôi phân tích một số vấn đề bất hợp 
lý, đồng thời kiến nghị hướng sửa đổi bổ 
sung nhằm tạo khuôn khổ pháp lý thương 
mại khả thi hơn trong thực tiễn phát triển 
kinh tế hội nhập quốc tế toàn cầu hóa của 
nước ta. 
Một là: Khái niệm thương nhân 
quy định tại Điều 6 và Điều 7 Luật 
Thương mại 2005 chưa rõ ràng, thiếu 
tính nhất quán trong cách hiểu 
Như chúng ta đã biết, Khái niệm 
thương nhân được quy định tại Khoản 1 
Điều 6 Luật Thương mại thực sự diễn giải 
phức tạp, không rõ ràng và cụm từ: 
“thương nhân là tổ chức được thành lập 
hợp pháp” trong khái niệm này rất mâu 
thuẫn. Tuy nhiên, xét về bản chất một tổ 
chức được coi là thành lập hợp pháp khi tổ 
chức đó được thành lập theo đúng trình tự, 
thủ tục quy định của pháp luật và trong 
nhiều trường hợp một tổ chức chỉ được coi 
là thành lập hợp pháp khi có giấy chứng 
nhận đăng ký kinh doanh của cơ quan nhà 
nước có thẩm quyền. Dó đó, quy định 
thương nhân phải là tổ chức được thành lập 
hợp pháp là không hợp lý, có sự trùng lặp 
với quy định phải “có đăng ký kinh doanh” 
tại đoạn cuối của điều luật. Bên cạnh đó 
việc đưa ra điều kiện “thương nhân phải 
hoạt động thương mại một cách độc lập, 
thường xuyên” là không rõ ràng và không 
cần thiết, Luật quy định phải hoạt động 
thương mại một cách độc lập thường 
xuyên, nhưng như thế nào là hoạt động 
thương mại độc lập, thường xuyên lại chưa 
được quy định cụ thể. 
Nghiên cứu theo góc độ tính hợp lý 
của quy định pháp luật thì khái niệm 
thương nhân tại khoản 1 Điều 6 Luật 
thương mại chưa hợp lý, nó đã hạn chế 
quyền được hưởng quy chế thương nhân 
của nhiều chủ thể tham gia hoạt động 
thương mại và hạn chế phạm vi áp dụng 
của Luật Thương mại, bởi vì: 
- Thứ nhất: Quy định tại Khoản 1 
Điều 6 Luật Thương mại: “thương nhân 
phải hoạt động thương mại một các độc 
lập, thường xuyên” là hạn chế phạm vi áp 
dụng của Luật Thương mại. Trên thực tế có 
nhiều hoạt động thương mại của thương 
nhân cũng nhằm mục đích sinh lợi nhưng 
do tính chất của lĩnh vực hoạt động hoặc 
lĩnh vực hàng hóa nên hoạt động thương 
mại đó không thường xuyên như buôn bán 
ôtô, bất động sản Nếu các chủ thể hoạt 
động thương mại với điều kiện phải hoạt 
động thương mại độc lập, thường xuyên 
mới được coi là thương nhân thì chính Luật 
Thương mại hiện hành đã loại bỏ đi một 
nhóm các đối tượng cũng hoạt động 
thương mại, cũng có đăng ký kinh doanh 
nhưng không hoạt động thường xuyên khỏi 
phạm vi áp dụng của Luật Thương mại vì 
nhóm đối tượng này không được coi là 
thương nhân theo quy định tại Khoản 1 
Điều 6 Luật Thương mại 2005. 
- Thứ hai: Quy định “thương nhân 
phải đăng ký kinh doanh” cũng không hợp 
lý bởi lẽ, theo Điều 3 Luật Thương mại 
5 
2005 nêu rõ đối tượng điều chỉnh của Luật 
Thương mại xét đến cùng vẫn bao gồm các 
tổ chức, cá nhân có hoạt động thương mại, 
các tổ chức cá nhân hoạt động thương mại 
độc lập thường xuyên có đăng ký kinh 
doanh hay không vẫn thuộc sự điều chỉnh 
của Luật Thương mại do đó việc đặt ra quy 
định phải có đăng ký kinh doanh mới được 
coi là thương nhân là không cần thiết 
Hơn nữa trên thực tế có không ít trường 
hợp chủ thể hoạt động thương mại thường 
xuyên, độc lập nhưng lại không được coi là 
“thương nhân” và rõ ràng, các hành vi 
thương mại của họ nằm ngoài sự điều 
chỉnh của Luật Thương mại hiện hành. 
Chính điều này đã dẫn đến nhiều trường 
hợp chủ thể kinh doanh lợi dụng quy định 
của Luật Thương mại để trốn tránh việc 
thực hiện nghĩa vụ của mình đối với chủ 
thể thương mại khác trong quá trình tham 
gia vào sân chơi thương mại thế giới 
(WTO) nhằm mục đích sinh lời. 
Xét theo góc độ tính thống nhất của 
điều luật, thì thực sự quy định về thương 
nhân thiếu tính thống nhất. Tại Điều 6 Luật 
Thương mại quy định thương nhân bao 
gồm tổ chức kinh tế được thành lập một 
cách hợp pháp, cá nhân đáp ứng đủ 2 điều 
kiện cơ bản là “Hoạt động thương mại một 
cách độc lập, thường xuyên; Có đăng ký 
kinh doanh”. Như vậy, theo định nghĩa này, 
thì điều kiện cần để công nhận tổ chức, cá 
nhân đó là thương nhân phải đăng ký kinh 
doanh. Tuy nhiên, nếu so sánh ngay trong 
nội dung Luật Thương mại quy định về 
khái niệm lại thể hiện sự phủ định lẫn nhau. 
Ví dụ: Điều 7 Luật Thương mại 2005, quy 
định: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký 
kinh doanh theo quy định của pháp luật. 
Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, 
thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về 
mọi hoạt động của mình theo quy định của 
Luật này và quy định khác của pháp luật”. 
Như vậy, có thể hiểu thương nhân là cá 
nhân, tổ chức hoạt động thương mại độc 
lập, thường xuyên không nhất thiết phải có 
đăng ký kinh doanh cũng không sai. 
Pháp luật một số nước trên thế giới 
quy định về thương nhân cũng đều dựa trên 
những tiêu chí đơn giản, đi sâu vào bản 
chất khái niệm. Ví dụ như: Luật Thương 
mại Pháp quy định thương nhân là người 
thực hiện những hành vi thương mại và đó 
là nghề thương xuyên của họ. Theo Bộ 
Luật Thương mại Hoa Kỳ thì thương nhân 
quy định tại Điều 104 là những người thực 
hiện các nghiệp vụ đối với một loại nghề 
nghiệp nhất định là đối tượng của các hợp 
đồng Thương mại. Ngoài ra, một số quốc 
gia khác còn quy định thêm một dấu hiệu 
của thương nhân là phải thực hiện các hành 
vi thương mại nhân danh mình và lợi ích 
của bản thân mình. Như vậy, trong pháp 
luật của các nước thường chỉ xác định điều 
kiện trở thành thương nhân dựa trên yếu tố 
cơ bản nhất, bản chất nhất đó là “thực hiện 
hoạt động thương mại”. Rõ ràng các tiêu 
chí là thương nhân quy định trong Luật 
Thương mại của nước ta chưa thống nhất 
gây nhiều tranh cãi trong quá trình thực thi 
pháp luật 
Với những quy định khái niệm thương 
nhân chồng chéo không rõ ràng, thiếu logic 
như pháp luật hiện hành thực sự làm hạn 
chế quyền kinh doanh của một số tổ chức cá 
nhân hoạt động thương mại. Do đó chúng 
tôi kiến nghị cần sửa đổi khái niệm thương 
nhân theo hướng đơn giản hóa dễ hiểu và 
phải dựa trên cơ sở các tiêu chí mang tính 
bản chất của thương nhân là có hoạt động 
thương mại nhằm mục đích sinh lời: 
Một: Bỏ quy định thương nhân là tổ 
chức thành lập hợp pháp; 
Hai: Bỏ điều kiện thương nhân phải 
6 
hoạt động thường xuyên 
Ba: Bỏ quy định nghĩa vụ đăng kí kinh 
doanh của thương nhân tại Điều 7 Luật 
Thương mại năm 2005, bởi vì trong thực 
tiễn trường hợp có đăng ký kinh doanh thì 
thực hiện theo Luật Thương mại, trường 
hợp không có đăng ký kinh doanh mà vẫn 
kinh doanh thì người kinh doanh vẫn phải 
chịu trách nhiệm theo Bộ Luật Dân sự và 
các luật liên quan về an toàn thực phẩm, vệ 
sinh dịch tễ và môi trường, đồng thời phải 
chịu trách nhiệm hành chính trước pháp 
luật về hành vi kinh doanh không đăng ký. 
Hai là: Quy định về cá nhân hoạt động 
thương mại chưa rõ ràng, trùng lặp và 
khó hiểu 
Vấn đề này, tại Điểm a Khoản 1 Điều 
3 Nghị định 39/2007/NĐ-CP của Chính 
phủ quy định về hoạt động thương mại một 
cách độc lập thường xuyên không phải 
đăng kí kinh doanh (gọi tắt là Nghị định 
39/2007/NĐ-CP) giải thích khái niệm cá 
nhân hoạt động thương mại chưa rõ ràng, 
có sự trùng lặp không cần thiết, gây khó 
hiểu. Cụ thể: “Buôn bán rong (buôn bán 
dạo) là các hoạt động mua, bán không có 
địa điểm cố định”, trong khi đó điểm b,c lại 
quy định “Buôn bán vặt là hoạt động mua 
bán những vật dụng nhỏ lẻ có hoặc không 
có địa điểm cố định”; “Bán quà vặt là hoạt 
động bán quà bánh, đồ ăn, nước uống 
(hàng nước) có hoặc không có địa điểm cố 
định”. Việc giải thích như thế có thể dẫn 
đến việc hiểu rằng bán quà vặt và buôn bán 
vặt là hoạt động buôn bán nằm trong buôn 
bán rong, không có sự khác biệt rõ ràng 
trong việc giải thích 3 điều khoản. Bên 
cạnh đó, cụm từ “không có địa điểm cố 
định” được quy định lặp đi lặp lại ở cả 3 
khoản a, b, c, tạo sự nhàm chán khi tiếp 
cận, thiếu tính dứt khoát, giảm giá trị của 
quy phạm pháp luật. 
Chúng tôi kiến nghị cần phải sửa đổi 
những quy định tại điểm a, b, c, không nên 
sử dụng 3 điều khoản để giải thích cho ba 
cụm từ có nội dung gần giống nhau, thay 
vào đó sử dụng một điều khoản và sử dụng 
cụm từ có thể bao quát hết cả ba khái niệm, 
như vậy sẽ tránh được việc trùng lặp không 
cần thiết đồng thời thể hiện pháp luật phải 
rõ ràng, dễ hiểu gắn kết với đời sống thực 
tiễn hơn. 
Ba là: Quy định về luật áp dụng đối với 
cá nhân hoạt động thương mại chưa 
rõ ràng, không hợp lý, ảnh hưởng đến 
quyền tự do kinh doanh của cá nhân 
tham gia hoạt động thương mại 
Điều 4 Nghị định 39/2007/NĐ-CP và 
Khoản 3 Điều 2 Luật Thương mại năm 
2005 quy định, cá nhân hoạt động thương 
mại phải tuân theo “pháp luật về thương 
mại áp dụng đối với thương nhân” không 
rõ ràng. Theo quy định này thì có thể hiểu 
cá nhân hoạt động thương mại chỉ tuân 
theo những quy định pháp luật được áp 
dụng với thương nhân mà thôi. Trong khi 
đó, những quy định nào của pháp luật 
thương mại được áp dụng đối với thương 
nhân lại không được quy định chi tiết, tức 
là không có quy định nào cụ thể kể cả Luật 
Thương mại và Nghị định hướng dẫn thi 
hành Luật Thương mại của các cơ quan có 
thẩm quyền. Xét thấy, việc quy định như 
Điều 4 của Nghị định hướng dẫn thi hành 
là không rõ ràng, chưa hợp lý, ảnh hưởng 
rất lớn đến quyền tự do kinh doanh của cá 
nhân hoạt động thương mại. 
Theo quan điểm của chúng tôi: Chính 
phủ cần thiết phải sửa đổi quy định tại 
Điều 4 Nghị định 39/2007/NĐ-CP theo 
hướng “Hoạt động thương mại của cá 
nhân phải tuân theo quy định của Nghị 
định này, pháp luật về thương mại và pháp 
luật có liên quan” để đảm bảo tính chặt 
7 
chẽ của quy phạm pháp luật điều chỉnh các 
hoạt động thương mại có hiệu quả và đồng 
thời không ảnh hưởng đến quyền tự do 
kinh doanh của cá nhân tham gia hoạt động 
thương mại. 
Bốn là: Quy định cho phép cá nhân 
hoạt động thương mại kinh doanh các 
loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục 
hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện 
không hợp lý và tính khả thi không cao 
Tại Khoản 2 Điều 5 Nghị định 
39/2007/NĐ-CP có quy định việc kinh 
doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục 
hàng hóa có điều kiện, đòi hỏi chủ thể hoạt 
động thương mại phải đáp ứng những điều 
kiện nghiêm ngặt của pháp luật quy định 
tại Điều 7 Nghị định 59/2006/NĐ-CP. Bởi 
vì, việc kinh doanh này ảnh hưởng rất lớn 
đến sự phát triển của nền kinh tế nói chung 
và lợi ích của người tiêu dùng nói riêng. 
Tuy nhiên, theo như quy định tại Điều 3 
Nghị định 39/2007/NĐ-CP, thì cá nhân 
kinh doanh thường là những chủ thể kinh 
doanh nhỏ lẻ, không phải đăng ký kinh 
doanh, tiềm lực kinh tế (quy mô vốn đầu tư 
của cá nhân kinh doanh) cũng như trình độ 
chuyên môn không cao. Do đó, nếu để cá 
nhân hoạt động thương mại kinh doanh các 
loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục 
hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện 
thì trước tiên sẽ khó xác định trách nhiệm 
của chủ thể kinh doanh và không bảo đảm 
quyền lợi của người tiêu dùng, cũng như 
không phù hợp với sự phát triển bền vững 
của quốc gia. 
Nếu nhìn nhận dưới góc độ tính thống 
nhất thì Điều luật cho phép cá nhân hoạt 
động thương mại được phép kinh doanh 
các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục 
hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện, 
tuy nhiên theo quy định tại Điểm b Khoản 
1 Điều 7 Nghị định 59/2006/NĐ-CP để đáp 
ứng điều kiện kinh doanh hàng hóa, dịch 
vụ kinh doanh có điều kiện thì chủ thể kinh 
doanh phải là thương nhân theo quy định 
của Luật Thương mại. Như vậy là có sự 
mâu thuẫn giữa Khoản 2 Điều 5 Nghị định 
39/2007/NĐ-CP và Điểm b Khoản 1 Điều 
7 Nghị định 59/2006/NĐ-CP và rõ ràng khi 
áp dụng trong thực tiễn thi hành rất lúng 
túng đặc biệt rất khó khăn khi đăng kí kinh 
doanh đối với các chủ thể là cá nhân, tổ 
chức tham gia hoạt động thương mại. 
Xét theo tính khả thi, điều này sẽ khó 
có thể thực hiện trên thực tế. Bởi lẽ để 
được kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc 
danh mục hàng hóa dịch vụ kinh doanh có 
điều kiện chủ thể kinh doanh phải đáp ứng 
rất nhiều điều kiện như: Cơ sở kinh doanh 
phải bảo đảm các yêu cầu về kỹ thuật, 
trang thiết bị, cán bộ quản lý, cán bộ kỹ 
thuật và nhân viên trực tiếp mua bán hàng 
hóa, nhân viên trực tiếp thực hiện địch vụ 
phải bảo đảm các yêu cầu về trình độ 
nghiệp vụ, chuyên môn, kinh nghiệm nghề 
nghiệp và sức khỏe theo quy định của pháp 
luật, Trong khi đó, các cá nhân hoạt 
động thương mại thường là các chủ thể 
kinh doanh nhỏ lẻ, sẽ rất khó để họ có thể 
đáp ứng được tất cả các điều kiện pháp luật 
quy định trên thực tế. Do đó mặc dù được 
nghị định trao quyền nhưng cá nhân hoạt 
động thương mại khó khăn để thực hiện 
được quyền kinh doanh hàng hóa, dịch vụ 
thuộc Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh 
doanh có điều kiện. 
Để đảm bảo cho pháp luật phù hợp với 
thực tiễn, mang tính khả thi và phát triển 
bền vững, theo quan điểm của chúng tôi, 
nên sửa đổi quy định tại Khoản 2 Điều 5 
Nghị định 39/2007/NĐ-CP của Chính phủ 
quy định về hoạt động thương mại một 
cách độc lập, thường xuyên không phải 
đăng kí kinh doanh trên tinh thần đảm bảo 
8 
sự nhất quán với quy định tại Điểm b 
Khoản 1 Điều 7 Nghị định 59/2006/NĐ-CP 
ngày 12/6/2006 của Chính phủ quy định 
chi tiết Luật Thương mại về hàng hóa, dịch 
vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và 
kinh doanh có điều kiện. 
Năm là: Quy định về phạm vi hàng hóa, 
dịch vụ kinh doanh của cá nhân hoạt động 
thương mại không hợp lý 
Điều 5 Nghị định 39/2007/NĐ-CP quy 
định về phạm vi kinh doanh hàng hóa, dịch 
vụ kinh doanh của cá nhận hoạt động 
thương mại không theo hình thức kinh 
doanh lưu động và kinh doanh cố định mà 
quy định chung cho cả hai hình thức này. 
Trong khi đó, xét về thực tế cá nhân hoạt 
động thương mại hoạt động dưới hai hình 
thức là lưu động và cố định. Ta đặt giả 
thiết, trường hợp cá nhân kinh doanh lưu 
động, không có địa điểm cố định thì việc 
xác định trách nhiệm của cá nhân kinh 
doanh trong vệ sinh an toàn thực phẩm, 
phòng cháy chữa cháy rất khó, điều này có 
thực sự phù hợp hay không đối với sự phát 
triển bền vững trong quá trình tham gia 
hoạt động thương mại của các chủ thể 
nhằm mục đích sinh lời. 
Theo ý kiến chúng tôi, cần quy định 
về phạm vi kinh doanh hàng hóa, dịch vụ 
của cá nhân hoạt động thương mại theo 
hình thức kinh doanh lưu động và kinh 
doanh cố định trong pháp luật thương mại 
hiện hành. Đồng thời cần quy định cụ thể 
về trách nhiệm đảm bảo vệ sinh an toàn 
thực thẩm cũng như phòng cháy chữa cháy 
của cá nhân kinh doanh trong cả trường 
hợp kinh doanh lưu động và cố định. Như 
vậy, quy định của pháp luật thương mại 
điều chỉnh hành vi của thương nhân sẽ 
hoàn thiện để bảo đảm hoạt động thương 
mại một cách có hiệu quả trong nền kinh tế 
thị trường ở nước ta. 
Sáu là: Quy định về phạm vi địa điểm 
kinh doanh của cá nhân hoạt động 
thương mại Điểm a, d Khoản 1 Điều 6 
Nghị Định số 39/2007/NĐ-CP bất hợp lý 
và không có tính khả thi 
Nghị định 39/2007/NĐ-CP nghiêm 
cấm cá nhân thực hiện hoạt động thương 
mại ở một số số địa điểm như: di tích lịch 
sử, văn hóa đã được xếp hạng; bệnh viện, 
cơ sở tôn giáo, tín ngưỡng. Xét cho cùng thì 
Pháp luật quy định như trên nhằm mục đích 
bảo vệ sự tôn nghiêm, trang trọng và an 
ninh trật tự của một số địa điểm đặc biệt. 
Song đối với một số mặt hàng như hương, 
hoa, dịch vụ như nhiếp ảnh, hướng dẫn du 
lịch mà cá nhân hoạt động thương mại 
đem lại, nếu được quản lý theo các điều 
kiện của pháp luật thì chắc chắn không gây 
ảnh hưởng đến tính tôn nghiêm đó. Vì vậy, 
quy định cấm của pháp luật có phần bất 
hợp lý, cản trở quyền tự do kinh doanh của 
cá nhân; làm hạn chế sự phát triển của một 
số ngành dịch vụ. Bên cạnh đó còn ảnh 
hưởng đến lợi ích của những du khách tham 
quan các địa điểm này trong quá trình phát 
triển kinh tế văn hóa xã hội 
Theo quan điểm của chúng tôi đã kiến 
nghị, cần bỏ quy định cấm cá nhân thực 
hiện hoạt động thương mại tại khu vực di 
tích lịch sử, văn hóa, bệnh viện, cơ sở tôn 
giáo, tín ngưỡng; thay vào đó quy định cụ 
thể: “việc thực hiện hoạt động thương maị 
bên cạnh hoặc gần với các khu vực di tích, 
lịch sử, văn hóa, bệnh viên, có sở tôn giáo, 
tín ngưỡng phải tuân theo các quy định của 
từng địa phương”. Đồng thời cần giao trách 
nhiệm cho cơ quan quản lý địa phương là 
cơ quan có trách nhiệm quản lý trực tiếp 
các địa điểm, căn cứ vào điều kiện, hoàn 
cảnh của mỗi địa điểm mà quy định nội 
quy hay quy chế thực hiện các hoạt động 
thương mại tại các địa điểm này. Bên cạnh 
9 
đó việc yêu cầu các tổ chức cá nhân thực 
hiện hoạt động thương mại ở các địa điểm 
đến đăng ký hoạt động với cơ quan quản lý 
là diều bắt buộc rất cần thiết, giúp cho việc 
quản lý, giám sát hoạt động của những chủ 
thể này thuận tiện hơn, đảm bảo an ninh 
trật tự cũng như tính trang nghiêm tại 
những địa điểm này. 
Bảy là: Phạm vi áp dụng quy định tại 
Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại 2005 
chưa thực sự rõ ràng và hợp lý 
Nhìn nhận theo góc độ thực tiễn áp 
dụng, Luật Thương mại chỉ điều chỉnh đối 
với giao dịch có ít nhất 1 bên là thương 
nhân. Trong trường hợp giao kết hợp đồng, 
nếu cá nhân hoạt động thương mại với bên 
kia không phải là thương nhân thì hợp 
đồng đó là hợp đồng dân sự và Luật điều 
chỉnh là Bộ Luật Dân sự. Và hợp đồng 
giữa cá nhân hoạt động thương mại với 
nhau hay cá nhân hoạt động thương mại 
với người tiêu dùng thì kể cả hoạt động của 
họ luôn nhằm mục đích sinh lời cũng 
không được chọn Luật Thương mại để điều 
chỉnh, tức là hợp đồng đó không phải là 
hợp đồng thương mại. 
Quy định này cho thấy có sự phân biệt 
đối xử nhất định giữa những nhà kinh 
doanh với nhau. Ví dụ, trong trường hợp 
Hợp đồng giữa hai cá nhân hoạt động 
thương mại có sự vi phạm. Điều 301 Luật 
Thương mại 2005 quy định, bên vi phạm 
sẽ phải chịu phạt tối đa 8% giá trị hợp đồng 
hoặc giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm, 
trong khi đó, thực tế Luật Dân sự điều 
chỉnh hợp đồng này nên bên vi phạm sẽ 
phải chịu phạt theo thỏa thuận, kể cả việc 
hoàn trả số phạt này họ sẽ không còn khả 
năng tái kinh doanh được nữa. Tuy là cá 
nhân hoạt động thương mại nhưng cũng 
chưa thể khẳng định được quy mô của họ 
là hoàn toàn nhỏ theo tinh thần của luật 
định, chính vì thế, điều này cũng gây ảnh 
hưởng không nhỏ đến việc phát triển bền 
vững của nền kinh tế. 
Bên cạnh đó, cũng có thể nhận thấy 
rằng phạm vi áp dụng của Luật Thương 
mại hiện hành và Luật Trọng tài Thương 
mại năm 2010 đang có sự khác biệt đáng 
kể. Luật Trọng tài Thương mại điều chỉnh 
những tranh chấp giữa các bên phát sinh từ 
hoạt động thương mại; tranh chấp phát sinh 
giữa các bên trong đó ít nhất một bên có 
hoạt động thương mại; tranh chấp khác 
giữa các bên mà pháp luật quy định được 
giải quyết bằng Trọng tài. Có thể khẳng 
định, Luật Trọng tài Thương mại có phạm 
vi áp dụng rõ ràng hơn, rộng hơn và hợp lý 
hơn Luật Thương mại hiện hành. Do đó, để 
tránh việc thiếu thống nhất giữa các luật, 
cần cân nhắc thống nhất phạm vi áp dụng 
của các luật này. 
Theo quan điểm của chúng tôi, quy 
định rõ Luật Thương mại sẽ áp dụng nếu 
đáp ứng ít nhất một trong hai điều kiện: 
Một trong số các bên là “thực thể thương 
mại” (“legal entity”); hoặc có mối liên hệ 
với “hoạt động thương mại”. Với cách quy 
định như thế này, Luật Thương mại sẽ điều 
chỉnh được cả những tình huống tranh chấp 
hợp đồng có ít nhất một bên là cá nhân 
hoạt động thương mại, cũng như các tranh 
chấp phát sinh từ hoạt động thương mại nói 
chung như quy định của một số nước phát 
triển trong khu vực và trên thế giới mà tiêu 
biểu là quy định trong pháp luật thương 
mại Nhật Bản. 
Tám là: Quyền chọn luật trong 
giao dịch thương mại có yếu tố nước 
ngoài quy định tại Khoản 2 Điều 5 Luật 
Thương mại 2005 chưa có sự thống nhất 
với các luật khác có liên quan 
Vấn đề này, tại Khoản 2 Điều 5 Luật 
Thương mại 2005 quy định “Các bên trong 
10 
giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài 
được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước 
ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu 
pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại 
quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ 
bản của pháp luật Việt Nam”. Trong khi đó 
tại Điều 769 Bộ Luật dân sự 2005 có quy 
định rõ “giao dịch ký kết và thực hiện hoàn 
toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo Luật 
Việt Nam”. 
Như vậy, đối với một số giao dịch 
thương mại các bên buộc phải áp dụng 
pháp luật Việt Nam chứ không được quyền 
lựa chọn. Đây là một quy định cứng nhắc, 
không linh hoạt nên rất thiếu tính khả thi 
trong thực tiễn, đặc biệt nó sẽ là một rào 
cản lớn đối với các thương nhân của Việt 
Nam khi mà họ muốn mở rộng hình thức 
hoạt động kinh doanh thương mại ra các 
nước khác hoặc người nước ngoài hoạt 
động thương mại tại Việt nam cũng gặp 
phải không ít những khó khăn bởi quy định 
như đã nêu trên. 
Do đó, chúng tôi kiến nghị: cần sửa 
đổi Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005 
theo hướng, bổ sung quy định “trừ trường 
hợp pháp luật của VN có quy định khác” 
để đảm bảo tính thống nhất trong các quy 
định của pháp luật liên quan đến hoạt động 
thương mại có yếu tố nước ngoài trong giai 
đoạn hội nhập nền kinh tế thế giới mang 
tính toàn cầu như hiện nay ở nước ta. 
TÀI LIỆU THAM KHẢO 
1. Bộ luật dân sự (2005). 
2. Luật Thương mại (2005). 
3. Luật Trọng tài thương mại (2010). 
4. Trần Văn Nam (Chủ biên) (2013), Giáo trình 
Luật Thương mại Quốc tế, Nxb Đại học Kinh 
tế Quốc dân. 
5. Nghị định 39/2007/NĐ-CP quy định về phạm 
vi kinh doanh hàng hóa, dịch vụ kinh doanh 
của cá nhận hoạt động thương mại. 
6. Nghị định 59/2006/NĐ-CP của Chính phủ 
Quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng 
hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh 
doanh và kinh doanh có điều kiện. 
Ngày nhận bài: 14/5/2015 Biên tập xong: 15/8/2015 Duyệt đăng: 20/8/2015