Khái niệm hợp đồng và những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam

KHÁI NIỆM HỢP ĐỒNG VÀ NHỮNG NGUYÊN TẮC CƠ BẢN 
CỦA HỆ THỐNG PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG VIỆT NAM1 
1 Bài viết là kết quả của Đề tài “Pháp luật về hợp đồng trong bối cảnh hội nhập quốc tế ở Việt Nam hiện nay”do TS. Hồ 
Ngọc Hiển, Phó trưởng Khoa Luật, Học viện Khoa Học Xã hội, Viện Hàn Lâm Khoa học Xã hội Việt Nam làm chủ 
nhiệm Đề tài.
Tóm tắt: 
Hợp đồng và luật hợp đồng là chế định cốt lõi của luật tư nói riêng 
và của toàn bộ hệ thống pháp luật nói chung. Do đó, việc xây dựng 
một cách khoa học khái niệm hợp đồng cũng như các nguyên tắc 
cơ bản điều chỉnh nó có ý nghĩa và vai trò quan trọng. Bài viết 
này phân tích ba yếu tố cấu thành nên một hợp đồng trong khoa 
học pháp lý Việt Nam từ thời Pháp thuộc đến nay và phân tích ba 
nguyên tắc cơ bản trong pháp luật hợp đồng Việt Nam đương đại 
qua đó tìm hiểu sự thay đổi về tư duy lập pháp cũng như một số ưu 
điểm và hạn chế của chúng.
Trần Kiên*
Nguyễn Khắc Thu**
* TS. GV. Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội
** Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội
Abstract 
Contract and the law of contracts are the central institution of 
private law in particular and the entire legal system in general. 
As such, it is necessary to establish a well-researched notion of 
contract and contract law. This article aims to do so by providing 
analysis of three elements of a contract in legal study in Vietnam 
from the French colonial era to date and analysis of three basic 
principles of the law of contemporary Vietnamese contracts 
through which to understand the change in legislative thoughts as 
well as their pros and cons..
Thông tin bài viết:
Từ khóa: hợp đồng, luật hợp đồng, 
nguyên tắc của luật hợp đồng, Bộ luật 
Dân sự, tư duy luật pháp.
Lịch sử bài viết:
Nhận bài : 22/10/2018
Biên tập : 04/11/2018
Duyệt bài : 07/11/2018
Article Infomation:
Keywords: contract, contract law, 
principles of contract law, Civil Code, 
legal techniques
Article History:
Received : 22 Oct. 2018
Edited : 04 Nov. 2018
Approved : 07 Nov. 2018
1. Khái niệm hợp đồng
1.1 Thành tố của hợp đồng 
Theo Vũ Văn Mẫu, khế ước được tạo 
ra bởi sự ưng thuận giữa hai hoặc nhiều bên 
kết ước. Hai điều kiện cần để tạo ra hợp 
đồng là người kết ước và chủ đích của sự 
NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT
45Số 2+3(378+379) T1/2019
ưng thuận2. Tìm hiểu khái niệm hợp đồng 
thông qua câu hỏi hợp đồng được tạo ra như 
thế nào phụ thuộc rất nhiều vào chế định giao 
kết hợp đồng của mỗi nền pháp luật. Trong 
bài viết này, các phân tích về thành tố của 
hợp đồng chủ yếu đứng trên quan điểm của 
truyền thống pháp luật La Mã - Đức (Civil 
Law) mà Việt Nam bị ảnh hưởng trong thời 
kỳ Pháp thuộc và kéo dài cho đến tận ngày 
nay. Pháp luật hợp đồng Việt Nam do đó 
không có điều kiện bắt buộc về sự đối ứng 
(consideration)3 khi hình thành hợp đồng 
như trong pháp luật hợp đồng của Common 
Law và sự đối ứng (consideration) cũng sẽ 
không được xem xét ở đây.
Chủ thể giao kết hợp đồng
Người kết ước, hay chủ thể giao kết 
hợp đồng là các bên tham gia vào một quan 
hệ hợp đồng, có thể là cá nhân hoặc pháp 
nhân. Trong một quan hệ hợp đồng, xuất 
hiện những cặp chủ thể tương ứng là người 
có quyền (trái chủ) và người có nghĩa vụ 
(thụ trái). Một trái chủ có thể có nhiều thụ 
trái và ngược lại, một thụ trái có thể có nhiều 
trái chủ. Lưu ý rằng, có những trường hợp 
“các bên” trong quan hệ hợp đồng mang tính 
kỹ thuật pháp lý hơn là thực chất, khi mà 
một người giao kết hợp đồng với chính bản 
thân mình. Người đó thực hành hai (hoặc 
nhiều hơn) tư cách pháp lý khác nhau và 
giao kết hợp đồng giữa các tư cách đó4. Ví 
dụ như: một người được ủy quyền bởi cả hai 
bên trong quan hệ hợp đồng để giao kết hợp 
đồng; một người được ủy quyền giao kết 
một hợp đồng và giao kết hợp đồng đó với 
chính mình5.
Sự thỏa thuận ý chí
2 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân luật lược khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước; Bộ Quốc gia Giáo dục xuất bản, Sài Gòn, 
1963, tr. 56–57.
3 “Consideration” có bản chất pháp lý là vật/thứ/việc (things) được trao đi đổi lại giữa các bên trong giao kết hợp đồng, 
cam kết và hứa hẹn trao đổi các vật/thứ/việc (things) trong quá trình thực hiện hợp đồng trên thực tế. Trong đa số trường 
hợp, nếu không có “consideration” thì hợp đồng không có giá trị ràng buộc các bên trong giao kết hợp đồng. Xem thêm: 
Phạm Quang Huy, “Consideration” theo pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ, Tạp chí Luật học số 11(198) tháng 11/2016.
4 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung) (Hà Nội: Nxb. Đại học Quốc ia Hà Nội, 2013), 220.
5 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 57.
Chủ đích của sự ưng thuận hay mục 
đích của thỏa thuận có nghĩa là các bên 
phải thỏa thuận với nhau về một việc xác 
định nào đó, ý chí của mỗi bên phải cùng 
hướng về một mục đích, hay còn gọi là sự 
thống nhất ý chí, nhưng không nhất thiết 
phải thỏa thuận về tất cả những vấn đề xoay 
quanh hay phát sinh từ mối quan hệ của họ. 
Những vấn đề mà các bên chưa thỏa thuận, 
vì nhiều lý do mà chủ yếu là do họ không thể 
lường trước những trường hợp phát sinh bất 
đồng gặp phải trong tương lai, sẽ được dự 
liệu trong các quy định của pháp luật về chế 
định hợp đồng. Ý chí của các bên cần đủ rõ 
ràng (không có nghĩa là không chấp nhận sự 
ngầm định) và ăn nhập với nhau. Chẳng hạn 
nếu một bên muốn có xe đạp để đi, họ có thể 
mua hoặc thuê chiếc xe. Một bên muốn kiếm 
được lợi từ chiếc xe đạp không sử dụng nữa, 
họ có thể cho thuê hoặc bán chiếc xe. Dù 
ý chí của mỗi người là mua hoặc thuê/bán 
hoặc cho thuê, chúng đều có sự tương đồng 
về việc bên A phải trả tiền cho bên B, và bên 
B phải đưa xe cho bên A đi. Nhưng hai cặp 
ý chí mua - cho thuê và thuê - bán không 
thống nhất với nhau, khi đó các bên không 
có sự thỏa thuận.
Hệ quả pháp lý
Có các bên kết ước và có sự thỏa 
thuận giữa các bên về một việc xác định nào 
đó chưa đủ để tạo ra một hợp đồng. Sự thỏa 
thuận phải tạo lập một hệ quả pháp lý mới 
có khả năng tạo thành hợp đồng. Hệ quả 
pháp lý được hiểu là sự tạo lập, thay đổi hay 
chấm dứt một quyền lợi (và nghĩa vụ dân 
NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT
46 Số 2+3(378+379) T1/2019
sự tương ứng) hoặc một quan hệ pháp luật6. 
Một thỏa thuận để được coi là hợp đồng, cần 
là một trong những nguồn gốc phát sinh của 
nghĩa vụ dân sự (nghĩa vụ pháp lý phát sinh 
từ ý chí của chủ thể) cả về mặt chủ quan và 
khách quan.
Về mặt chủ quan, một sự thỏa thuận 
hay một lời cam kết đôi khi chỉ nhắm đến 
những nghĩa vụ mang tính luân lý chứ không 
phải là nghĩa vụ pháp lý. Dựa trên hiệu lực 
của nghĩa vụ7 hay chủ đích của nghĩa vụ8, ta 
cần phân biệt nghĩa vụ pháp lý/có tính ràng 
buộc bởi pháp luật, với các loại nghĩa vụ phi 
pháp lý/luân lý/không có tính ràng buộc bởi 
pháp luật như nghĩa vụ tự nhiên, nghĩa vụ 
đạo đức, nghĩa vụ tôn giáo.
Nếu người tham gia vào thỏa thuận 
không thực sự muốn bị ràng buộc bởi pháp 
luật mà họ chỉ thiết lập nghĩa vụ mang tính 
luân lý, thì pháp luật không thể cưỡng chế 
họ thực hiện nghĩa vụ đó được, mặc dù họ 
có thể bị lên án về mặt đạo đức. Đó có thể 
là các thỏa thuận mang tính xã giao hay vui 
đùa giữa mọi người; lời hứa (và chấp nhận 
lời hứa) về sự giúp đỡ thiện tâm; hay sự cam 
đoan bằng danh dự9.
Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 1931, Bộ Dân 
luật Trung Kỳ năm 1936, Bộ Dân luật Việt 
Nam Cộng hòa năm 1972 đều đề cập đến hai 
đặc điểm của nghĩa vụ tự nhiên: không thể 
cưỡng chế thi hành bởi pháp luật và trái chủ 
không có tố quyền10. Tuy nhiên nếu người 
thụ trái đã tự nguyện thi hành nghĩa vụ tự 
6 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 12.
7 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 70.
8 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 32.
9 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 59–60.
10 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 13-15.
11 Vũ Văn Mẫu và Lê Đình Chân, Danh từ và tài liệu – Dân luật và Hiến luật (Sài Gòn: Tủ sách Đại học Sài Gòn, 1968), tr. 132.
12 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 71.
13 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, 60.
14 Điều 462 Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 1931, Điều 678 Bộ Dân luật Trung Kỳ năm 1936, theo Ngô Huy Cương, Giáo trình 
Luật hợp đồng (phần chung), tr. 14.
15 Ngô Huy Cương, tr. 72.
nhiên, thì họ không thể đổi ý hoặc yêu cầu 
trái chủ phải hoàn lại11. Nói cách khác, pháp 
luật chỉ cung cấp hiệu lực ràng buộc cho 
sự tự nguyện thực hiện nghĩa vụ tự nhiên 
chứ không cung cấp hiệu lực ràng buộc cho 
sự thể hiện ý chí muốn tạo lập nghĩa vụ tự 
nhiên. Bởi vậy nghĩa vụ tự nhiên có thể hiểu 
là những việc-phải-làm mang tính luân lý và 
đạo đức nhiều hơn là pháp lý, nhưng nằm ở 
giữa hai thứ đó12.
Nghĩa vụ đạo đức đơn thuần là sự 
ràng buộc trong lương tâm. Một người có 
thể đưa ra lời hứa về sự giúp đỡ thiện tâm 
với một người nào đó mà không nhận được 
sự đối ứng nào. Nghĩa vụ tôn giáo có thể 
hiểu là những nghĩa vụ dựa trên một giáo lý 
tôn giáo nào đó, mà một người gia nhập cần 
phải thực hiện. Nếu một người không thực 
hiện hành vi giúp đỡ thiện tâm hoặc hành vi 
bị ràng buộc bởi giáo lý, thì luật pháp không 
thể cưỡng chế anh ta thực hiện điều đó. 
Trong pháp luật Việt Nam Cộng hòa cũ, nếu 
có tai nạn trong những sự giúp đỡ thiện tâm, 
tòa án cũng không áp dụng trách nhiệm khế 
ước đối với người giúp đỡ13. Cả hai Bộ dân 
luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ cũ đều quy định 
“luật pháp không can thiệp vào sự thi hành 
các nghĩa vụ về luân lý cùng về tôn giáo”14.
Nghĩa vụ tự nhiên có thể biến đổi thành 
nghĩa vụ dân sự bởi người thụ trái nếu sự 
cam kết của người thụ trái đáp ứng các yêu 
cầu nhất định như nguyên nhân hoặc hình 
thức hoặc có một nghĩa vụ đối ứng15. Điều 
NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT
47Số 2+3(378+379) T1/2019
này có thể áp dụng cho các loại nghĩa vụ phi 
pháp lý khác, rằng nếu chúng đáp ứng được 
những yêu cầu nhất định thì người ta có thể 
suy đoán về ý chí của các bên thỏa thuận 
rằng họ muốn chịu sự ràng buộc một cách 
nghiêm túc bởi pháp luật, và do đó chúng trở 
thành hợp đồng. Như vậy, một thỏa thuận 
giữa trái chủ và thụ trái không nhằm phát 
sinh một hệ quả pháp lý, mà chỉ nhằm phát 
sinh một hệ quả luân lý nói chung hay nghĩa 
vụ tự nhiên nói riêng không thể coi là hợp 
đồng được.
Về mặt khách quan, sự thỏa thuận cần 
tạo ra được hệ quả pháp lý thì mới có thể 
coi là hợp đồng. Pháp luật luôn đặt ra một 
giới hạn tự do thỏa thuận nhất định, mà vượt 
qua lằn ranh đó thì sự thống nhất ý chí của 
các bên dù có muốn tạo lập một ràng buộc 
pháp lý cũng không được công nhận. Tuy 
nhiên ngay cả trong giới hạn của sự tự do 
thỏa thuận, liệu một sự thỏa thuận có chủ 
đích tạo ra sự ràng buộc pháp lý có thể coi 
là hợp đồng hay không, nếu sự ràng buộc ấy 
lại không đến từ chính thỏa thuận mà lại đến 
từ nguyên nhân khác.
Vũ Văn Mẫu đưa ra trường hợp sự 
thỏa thuận giữa các bên chỉ là sự ưng thuận 
chấp nhận một quy chế pháp lý. Các bên 
trong thỏa thuận thống nhất ý chí với nhau 
thừa nhận những quyền và nghĩa vụ mà pháp 
luật thực định đã trao/áp đặt lên họ. Ở đây ý 
chí cá nhân không phải là nguồn gốc chính 
yếu làm phát sinh nghĩa vụ, mà quy định của 
pháp luật mới là nguồn gốc phát sinh nghĩa 
vụ trong quan hệ giữa các bên16. Nghĩa vụ 
pháp lý nhưng không phát sinh từ ý chí của 
các bên được gọi là nghĩa vụ pháp định, để 
phân biệt với nghĩa vụ dân sự17.
16 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 59.
17 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 25.
18 Định nghĩa về “hợp đồng kinh tế” trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 không được nhắc đến vì đây là một định 
nghĩa không bao quát tất cả các loại hợp đồng.
Chúng tôi cho rằng, trong trường hợp 
này cần xem xét thỏa thuận đó bị hoãn hiệu 
lực chứ không phải vô hiệu bởi nó thỏa mãn 
đầy đủ những yếu tố của một hợp đồng, 
ngoại trừ việc hệ quả khách quan mà nó 
nhắm tới đã được thiết lập bởi quy định của 
pháp luật. Một khi quy định luật thực định 
đó hết hiệu lực, khiến cho điều kiện về hệ 
quả ràng buộc khách quan của sự thỏa thuận 
được thỏa mãn mà sự thỏa thuận đó vẫn 
chưa hết hạn để phát sinh hiệu lực, thì lúc ấy 
thỏa thuận sẽ trở thành hợp đồng.
1.2 Khái niệm hợp đồng trong pháp luật 
Việt Nam18
Điều 644(2) Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 
1931 quy định: “Khế ước là một hiệp ước 
của một người hay nhiều người cam đoan 
với một hay nhiều người khác để tặng cho, 
để làm hay không làm cái gì”.
Điều 680(2) Dân luật Trung Kỳ năm 
1936 quy định: “Khế ước là một hiệp ước 
của một người hay nhiều người cam đoan 
với một hay nhiều người khác để chuyển 
giao, để làm hay không làm cái gì”.
Điều 653 Bộ Dân luật Việt Nam Cộng 
hòa năm 1972 quy định: “Khế ước hay hiệp 
ước là một hành vi pháp lý do sự thỏa thuận 
giữa hai người hay nhiều người để tạo lập, di 
chuyển, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi, 
đối nhân hay đối vật”.
Điều 394 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 
1995 và Điều 388 BLDS năm 2005 của Việt 
Nam ngày nay đều quy định: “Hợp đồng dân 
sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác 
lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ 
dân sự”. 
NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT
48 Số 2+3(378+379) T1/2019
Điều 385 BLDS năm 2015 quy định: 
“Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về 
việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, 
nghĩa vụ dân sự”.
Khái niệm về hợp đồng của hai bộ Dân 
luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ thiếu sự bao quát 
khi đề cập ngay đến một sự phân loại nghĩa 
vụ dựa trên nội dung của nghĩa vụ, là chuyển 
giao quyền, làm hoặc không làm một việc 
gì đó. Riêng Bộ Dân luật Bắc Kỳ sử dụng 
thuật ngữ “tặng cho” dường như loại trừ các 
trường hợp chuyển giao quyền có đền bù, 
có nội hàm hẹp hơn nhiều so với thuật ngữ 
“chuyển giao” trong Bộ Dân luật Trung Kỳ. 
Cách phân loại này được đề cập tới nhiều 
trong việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng cũng 
chỉ là một cách trong nhiều cách phân loại 
nghĩa vụ. Nội hàm của hai khái niệm này 
không bao quát được yếu tố tạo lập hậu quả 
pháp lý. Khái niệm hợp đồng của hai bộ luật 
này chịu ảnh hưởng sâu sắc bởi BLDS Pháp 
năm 1804, do những chuyên gia pháp lý thời 
đó là người Pháp hoặc tiếp thu nền khoa học 
pháp lý Pháp19.
Bộ Dân luật năm 1972 của Việt Nam 
Cộng hòa nhắc đến sự thỏa thuận với nghĩa 
tương đồng với khế ước/hợp đồng. Tuy 
nhiên điều này không gây ra sự nhầm lẫn 
nào vì việc tạo lập hậu quả pháp lý được 
nhắc đến ngay sau đó.
BLDS năm 1995 và Bộ luật Dân sự 
năm 2005 lại không sử dụng thuật ngữ “hợp 
đồng” như tất cả các nghiên cứu cơ bản về 
hợp đồng mà có một bổ ngữ “dân sự” ở sau. 
Bổ ngữ “dân sự” này đã tạo ra bất cập trong 
19 Người soạn thảo chủ yếu của Bộ Dân luật Bắc Kỳ là một thẩm phán người Pháp, Chánh nhất tòa Thượng thẩm Morché 
(Vũ Văn mẫu, Dân Luật Khái Luận (Sài Gòn: Bộ Quốc Gia Giáo dục xuất bản, 1961), tr. 314 - 315).
20 Đỗ Văn Đại, b.t.v, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015 (Hà Nội: Nxb. Hồng Đức, 2016), 
tr. 367.
21 Nguyễn Như Phát, Một số đề xuất sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005, Trang thông tin pháp luật dân sự. https://thongtin-
phapluatdansu.edu.vn/2010/03/09/4690/ truy cập 29/07/2018.
22 Bùi Ngọc Cường, Vấn đề hoàn thiện pháp l ...  “Cá 
nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm 
dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ 
sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi 
cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm 
của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu 
lực thực hiện đối với các bên và phải được 
chủ thể khác tôn trọng”.
Quy định trên, theo Đỗ Văn Đại, là có 
vài vấn đề sau mà chúng tôi thấy hợp lý. Thứ 
nhất, việc gộp chung nhóm xác lập, thực 
hiện, chấm dứt quyền đều đặt trên cơ sở tự 
do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận có thể tạo 
ra rủi ro pháp lý khi một người có thể tự do 
thực hiện và chấm dứt nghĩa vụ dân sự của 
mình chứ không phải là sự ràng buộc phải 
thực hiện nghĩa vụ dân sự đó. Có lẽ khi áp 
dụng, các thẩm phán cần hiểu cụm từ “trên 
cơ sở” một cách linh hoạt29.
NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT
51Số 2+3(378+379) T1/2019
Thứ hai là sự mở rộng tự do ý chí của 
các bên gây ra sự mâu thuẫn trong chính bộ 
luật. BLDS năm 2005 ở Điều 4 quy định 
“Cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực 
bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải 
được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn 
trọng”. Sự thay đổi thuật ngữ từ “hợp pháp” 
thành “không vi phạm điều cấm của luật, 
không trái đạo đức xã hội” khiến Điều 3(2) 
BLDS Việt Nam năm 2015 có thể bỏ qua 
quy định về những điều kiện có hiệu lực của 
hợp đồng mà vẫn công nhận hiệu lực của 
hợp đồng. Chẳng hạn điều kiện về hình thức 
phải công chứng. Một hợp đồng theo luật 
phải công chứng mới có hiệu lực, thì có thể 
coi sự không công chứng là vi phạm điều 
cấm của luật hay không30? Có thể thấy quy 
định này chưa chú ý đến sự khác biệt giữa 
nội hàm của các cụm từ “trái pháp luật”, 
“không hợp pháp” và “vi phạm điều cấm 
của luật”.
Thứ ba là sự bỏ đi từ “bắt buộc” 
trong cụm từ “hiệu lực bắt buộc thực hiện”, 
khiến cụm từ “hiệu lực thực hiện” không rõ 
nghĩa31. Sự ràng buộc thực hiện đến từ sự tự 
do ý chí và là một yếu tố quan trọng của hợp 
đồng nói riêng và hành vi pháp lý nói chung. 
Vì vậy cần nhấn mạnh sự ràng buộc ở trong 
nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.
Sự hạn chế tự do ý chí
Lý thuyết tự do ý chí với tư tưởng tự 
do cá nhân vô giới hạn không thể điều chỉnh 
các mối quan hệ xã hội một cách công bằng 
khi mà con người sống quá phụ thuộc vào 
nhau với nhiều mối quan hệ phức tạp đan 
xen lẫn nhau. Để giải quyết vấn đề giữa cá 
nhân và cộng đồng, cần phải dung hòa hai 
thuyết tự do và thuyết xã hội bằng cách tôn 
trọng quyền tự do giao kết hợp đồng và chỉ 
30 Đỗ Văn Đại, tlđd, tr. 25.
31 Đỗ Văn Đại, tlđd, tr. 25.
32 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 30.
33 Ngô Huy Cương, tlđd, tr. 29.
giới hạn sự tự do này bởi những nguyên 
nhân chính đáng mà tiêu biểu là trật tự công 
cộng và đạo đức xã hội32.
Ngô Huy Cương chỉ ra ba lý do của sự 
giới hạn tự do ý chí: nhu cầu cân đối giữa 
lợi ích cá nhân và lợi ích công cộng, nhu cầu 
bảo vệ người yếu thế trong xã hội, và nhu 
cầu phát triển kinh tế có trật tự đúng hướng 
theo sự lựa chọn chung33. Nếu như hai nhu 
cầu đầu tiên đã được thừa nhận rộng rãi bởi 
pháp luật nhân quyền trong sự giới hạn tự 
do, thì nhu cầu thứ ba về phát triển kinh tế có 
trật tự và theo sự lựa chọn chung có lẽ vẫn 
còn nhiều tranh cãi, vì chúng ta mới bước 
ra khỏi một nền kinh tế kế hoạch khoảng 30 
năm và đang xây dựng kinh tế thị trường.
Hạn chế tự do hợp đồng có thể xem 
xét dưới hai khía cạnh là hạn chế về nội 
dung giao kết và chủ thể giao kết. Hạn chế 
tự do giao kết hợp đồng về nội dung là dạng 
hạn chế điển hình nhất, thể hiện rõ nhất qua 
chế định về vô hiệu giao dịch dân sự do xâm 
phạm trật tự công cộng và đạo đức xã hội.
Trong BLDS năm 2015, Điều 122 về 
Giao dịch dân sự vô hiệu dẫn chiếu về Điều 
117 Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân 
sự, ở điểm c khoản 1 nêu “Mục đích và nội 
dung của giao dịch dân sự không vi phạm 
điều cấm của luật, không trái đạo đức xã 
hội”. Ở đây đã có sự biến chuyển về quan 
niệm khi xóa bỏ nguyên tắc về giao kết hợp 
đồng ở Điều 389 BLDS năm 2005 “Tự do 
giao kết hợp đồng nhưng không được trái 
pháp luật, đạo đức xã hội”; và thay thế bằng 
nguyên tắc “không vi phạm điều cấm của 
luật, không trái đạo đức xã hội” ở Điều 3 và 
sự thể hiện nguyên tắc ở Điều 117 của BLDS 
năm 2015. Trong luật tư, từ “trái” pháp luật 
có nội hàm rộng hơn “vi phạm điều cấm của 
NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT
52 Số 2+3(378+379) T1/2019
luật” bởi không phải quy phạm luật tư nào 
cũng là quy phạm mệnh lệnh mà phần lớn là 
quy phạm dự liệu, đặc biệt là trong chế định 
hợp đồng.
BLDS năm 2015 không sử dụng “trật 
tự công cộng” để làm căn cứ giới hạn quyền 
ở trong những nguyên tắc cơ bản, có lẽ do 
nghi ngại tính trừu tượng của nó34, và chỉ 
sử dụng nó với nghĩa rất hẹp, không biết 
vô tình hay có chủ đích ở Điều 525 về việc 
hành khách trong hợp đồng vận chuyển làm 
mất trật tự công cộng. 
Điều 3 khoản 4 BLDS 2015 thay “lợi 
ích của Nhà nước” ở Điều 10 BLDS năm 
2005 thành “lợi ích quốc gia, dân tộc”. Lợi 
ích quốc gia, dân tộc là khái niệm mang tính 
chính trị, không đồng nhất với lợi ích của 
Nhà nước bởi vì “quốc gia, dân tộc” và “nhà 
nước” là những khái niệm khác nhau. Sự 
thay đổi này hưởng ứng xu thế đang lên của 
quyền con người trong đời sống chính trị 
và pháp lý. Khi nhà nước luôn bị coi là một 
trong những chủ thể xâm phạm đến quyền 
của mỗi cá nhân nhiều nhất, thì sự thay đổi 
về thuật ngữ này là hợp lý.
Có thể nói, BLDS năm 2015 ở những 
nguyên tắc cơ bản đã thu hẹp hơn phạm vi 
giới hạn tự do ý chí, đồng nghĩa với mở rộng 
sự tự do giao kết hợp đồng của các bên.
Ngoài lời văn của nguyên tắc cơ bản, 
sự thể hiện của hạn chế tự do hợp đồng còn 
nằm trong nhiều quy định chi tiết của BLDS 
hoặc ở luật chuyên ngành về các điều khoản 
áp đặt quyền và nghĩa vụ cho các bên trong 
một quan hệ tư. Ở trường hợp này, nghĩa vụ 
pháp định xuất phát từ hiệu lực của luật đã 
thay thế nghĩa vụ dân sự xuất phát từ ý chí 
của các bên. Các trường hợp thường thấy 
là các quy định mang tính mệnh lệnh điều 
chỉnh các loại hợp đồng lao động, hợp đồng 
34 Ngô Huy Cương, tlđd, tr. 30.
35 Ngô Huy Cương, tlđd, tr. 33–34.
giữa người tiêu dùng và bên bán hàng, điều 
lệ doanh nghiệp, hợp đồng bảo hiểm, hợp 
đồng có đối tượng là bất động sản, v.v..
Hạn chế tự do giao kết hợp đồng về chủ 
thể chủ yếu nhằm bảo vệ những nhóm yếu 
thế trong xã hội, bảo vệ người thứ ba, hay 
bảo vệ lợi ích công cộng. Chẳng hạn pháp 
luật về doanh nghiệp có các quy định phải 
ưu tiên chuyển nhượng phần vốn góp cho 
hoặc phát hành cổ phần cho thành viên/cổ 
đông trong công ty, hoặc trường hợp người 
cung cấp dịch vụ công cộng không được từ 
chối giao kết hợp đồng với mọi người nếu 
còn khả năng cung cấp dịch vụ và không 
được phân biệt đối xử với bất cứ ai dựa trên 
bất cứ yếu tố nào về sắc tộc, tôn giáo, giới 
tính, màu da, v.v..35.
2.3 Nguyên tắc thiện chí
“Thiện chí” bắt nguồn từ thuật ngữ 
Latin “bona fide”, trong tiếng Anh là “good 
faith”, là thuật ngữ trừu tượng và chỉ được 
làm rõ nghĩa khi gắn chặt với hoàn cảnh cụ 
thể của một ứng xử cụ thể. Thiện chí không 
được định nghĩa bởi luật, mang nghĩa về mặt 
luân lý nhiều hơn với liên hệ gần gũi về sự 
trung thực, không có sự ác ý hay tư lợi bất 
chính.
Điều 6 BLDS năm 2005 quy định về 
nguyên tắc thiện chí như sau: “Trong quan 
hệ dân sự, các bên phải thiện chí, trung thực 
trong việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa 
vụ dân sự, không bên nào được lừa dối bên 
nào”. Điều 3(2) BLDS năm 2015 đã lược 
bớt đoạn “không bên nào được lừa dối bên 
nào” ra khỏi nguyên tắc thiện chí: “Cá nhân, 
pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt 
quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách 
thiện chí, trung thực”.
Theo Ngô Huy Cương, nguyên tắc 
thiện chí ở BLDS năm 2005 nhấn mạnh về 
NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT
53Số 2+3(378+379) T1/2019
yếu tố phi lừa dối của sự thiện chí, tức là 
cách thức hành xử chứ không nhấn mạnh 
vào động cơ hay mục đích của hành vi. Ông 
cũng đưa ra nhận xét mà có thể áp dụng cho 
cả quy định mới của BLDS năm 2015 về 
nguyên tắc thiện chí rằng, nguyên tắc này 
chưa đủ lớn khi không đề cập tới thiện chí 
trong giải quyết tranh chấp và trong một số 
trường hợp đặc biệt khác36. Sự bổ sung thêm 
vào nguyên tắc rằng giai đoạn chấm dứt 
quyền, nghĩa vụ dân sự, các bên cũng phải 
tuân thủ nghĩa vụ thiện chí có thể coi là một 
nỗ lực khái quát hóa thiện chí cho tất cả các 
giai đoạn của một hợp đồng, nhưng không 
nhắc đến thiện chí trong việc giải quyết 
tranh chấp mà bao gồm nhiều phương thức 
khác nhau từ thương lượng, hòa giải đặc biệt 
cần sự thiện chí, đến trọng tài, tòa án thì vẫn 
còn thiếu sót.
Vì nội hàm của thuật ngữ “thiện chí” 
không rõ ràng, cần phải giải nghĩa trong 
những trường hợp cụ thể nên việc xác định 
nội dung của nguyên tắc thiện chí cần phải 
được giao cho tòa án. Ngày nay các tòa án 
ở Hoa Kỳ có khuynh hướng tiếp cận học 
thuyết về sự thiện chí theo hai khía cạnh 
về sự công bằng và khía cạnh kinh tế học37. 
Tương đồng như vậy, Vũ Văn Mẫu nhận xét 
rằng, một sự thi hành thành ý không thể trái 
với sự công bằng. Còn về mặt kinh tế, khi sự 
thi hành quá thiệt cho trái chủ và quá lợi cho 
người thụ trái thì bị coi là không thành ý38.
Trong lĩnh vực luật hợp đồng, đặc biệt 
là ở giai đoạn giao kết, nguyên tắc thiện chí 
được giải thích gần gũi với nguyên tắc tự 
36 Ngô Huy Cương, tlđd, tr. 156.
37 Emily Houh, The Doctrine of Good Faith in Contract Law: A (Nearly) Empty Vessel?, Utah Law Review, Vol. 2005, p. 
1, 2005, 1-2. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=622982 truy cập 29/07/2018
38 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 250.
39 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 155.
40 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 250.
41 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 374.
42 Nguyễn Anh Thư, “Đề xuất sửa đổi, bổ sung qui định liên quan đến nguyên tắc thiện chí trong Bộ luật Dân sự Việt Nam 
năm 2005”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học 30, số p.h 3 (2014): tr. 61–72.
do ý chí, có nghĩa là việc xác lập hợp đồng 
và các điều kiện của nó phụ thuộc vào ý chí 
của các bên39. Trong giai đoạn thực hiện hợp 
đồng, nguyên tắc này có thể không gắn với 
ý chí của các bên lúc đầu mà lại gắn với sự 
công bằng về lợi ích giữa các bên40. Hoặc 
với việc chấp nhận sự thực hiện chủ yếu chứ 
không phải thực hiện đúng và đầy đủ các 
nghĩa vụ của hợp đồng, thiện chí là sự thông 
cảm cho những thiếu sót khi thực hiện nghĩa 
vụ của đối phương41. Đặc biệt sự vận dụng 
nguyên tắc này trong một số hoàn cảnh đặc 
thù có thể coi là tạo ra ngoại lệ cho nguyên 
tắc hiệu lực ràng buộc của hợp đồng, đó là 
trong trường hợp thực hiện hợp đồng khi 
hoàn cảnh thay đổi (hardship)42.
BLDS năm 2005 có nguyên tắc riêng 
về thực hiện hợp đồng, Điều 412 khoản 1 
cho thấy nguyên tắc thực hiện đúng và đủ 
nghĩa vụ hợp đồng là quan trọng nhất và 
được ưu tiên hàng đầu so với hai nguyên 
tắc thực hiện trung thực, tin cậy (mà ở đây 
không xuất hiện thuật ngữ “thiện chí”) và 
nguyên tắc tôn trọng quyền và lợi ích hợp 
pháp của chủ thể khác: “Thực hiện đúng 
hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số 
lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và 
các thoả thuận khác”. Có lẽ với sự bãi bỏ 
nguyên tắc riêng của chế định hợp đồng, áp 
dụng một cách toàn diện nguyên tắc thiện 
chí cùng với sự công nhận trường hợp không 
cần phải thực hiện đúng những nghĩa vụ đã 
cam kết khi có hoàn cảnh thay đổi, BLDS 
Việt Nam đã có những chuyển biến trong 
quy tắc thực hiện nghĩa vụ.
NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT
54 Số 2+3(378+379) T1/2019
2.4 Nguyên tắc áp dụng tập quán
Nguyên tắc này trong khoa học pháp 
lý được một số học giả đề cập như là một 
trong những nguyên tắc cơ bản của pháp 
luật hợp đồng nói riêng và pháp luật dân 
sự nói chung43. Một nền pháp luật theo hệ 
thống dân luật thường có hai nguồn cơ bản 
là luật thành văn và tập quán pháp. BLDS 
Việt Nam đặt thứ tự ưu tiên áp dụng của tập 
quán chỉ sau thỏa thuận của các bên và luật 
thành văn. Tập quán đóng vai trò quan trọng 
trong việc bổ khuyết những khoảng trống 
hay giải thích những vấn đề chưa rõ ràng 
của hợp đồng, nếu pháp luật thực định cũng 
không có giải pháp cho vấn đề đó.
Định nghĩa về tập quán trong BLDS 
2015 (Điều 5 khoản 1) nêu ra ba đặc điểm 
chính yếu của tập quán, đó là có nội dung 
rõ ràng đủ để xác định quyền và nghĩa vụ 
của chủ thể, được hình thành và lặp đi lặp 
lại nhiều lần trong thời gian dài và được mọi 
người cùng thừa nhận như là những quy tắc 
ràng buộc. Hai điều kiện để áp dụng tập quán 
(Điều 5 khoản 2) là: (1) thiếu vắng giải pháp 
cho vấn đề pháp lý từ các nguồn gốc nghĩa 
vụ có tính ưu tiên cao hơn là sự thỏa thuận và 
quy định pháp luật; (2) tập quán không trái 
với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân 
sự. Có lẽ chính vì yếu tố (2) nên nhà làm luật 
Việt Nam đã không xếp quy định áp dụng tập 
quán vào những nguyên tắc cơ bản của Bộ 
luật hay của pháp luật dân sự nói chung.
Quy định chung về áp dụng tập quán 
tuy đã được công nhận từ lâu nhưng vấn đề 
chính yếu của nguyên tắc này là cụ thể hóa 
nó. Sự áp dụng tập quán có đặc điểm khác 
biệt đặc thù với các áp dụng các nguồn pháp 
43 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 159.
 Lê Nguyễn Gia Thiện và Lê Nguyễn Gia Phúc, Những nguyên tắc cơ bản của các BLDS trên thế giới và kinh nghiệm 
cho Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Số 13, Tháng 7 2014
44 Vụ Hợp tác Quốc tế, Tòa án nhân dân tối cao, “Tập quán pháp - thực trạng ở Việt Nam và một số đề xuất nhằm nâng 
cao hiệu quả áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam”, 2013, tr. 57.
45 Vụ Hợp tác Quốc tế, Tòa án nhân dân tối cao, tr. 41.
luật khác như luật và án lệ, bởi lẽ nó không 
“thành văn” cả về nghĩa pháp lý và nghĩa 
thông dụng. Tập quán có khi không được 
ghi nhận trong một văn bản nào cả mà chỉ 
là một quy tắc được nhiều người ngầm định 
tuân thủ. Trong một tranh chấp cần viện đến 
tập quán tất yếu sẽ xuất hiện vấn đề chứng 
minh tập quán. Như vậy cần có những quy 
định chi tiết để hướng dẫn các tòa án trong 
việc đánh giá tính xác thực của những quy 
phạm được các bên viện dẫn xem chúng có 
đáp ứng đủ điều kiện của một tập quán hay 
không, bên nào có nghĩa vụ chứng minh tập 
quán, v.v..
Trong thực tế, đôi khi có những tập 
quán mà các bên viện dẫn trái ngược nhau. 
Khi không có những khảo cứu đầy đủ về tập 
quán thì việc áp dụng và chứng minh tập 
quán gặp nhiều khó khăn. Các tòa án ở Việt 
Nam còn gặp nhiều vướng mắc và chưa có 
sự thống nhất cao trong việc công nhận và áp 
dụng tập quán44. Điều này đòi hỏi chúng ta 
cần sớm ban hành danh mục tập quán. Trong 
thời kỳ Pháp thuộc, Hội đồng khảo sát tục - 
lệ đã sưu tầm và giải đáp trên 300 vấn đề về 
tập quán, làm cơ sở cho các tòa án thời đó 
áp dụng tập quán khi xét xử nếu không có 
quy định của pháp luật45. Hiện nay chúng ta 
mới chỉ có kế hoạch xây dựng danh mục tập 
quán trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình 
theo Nghị định số 32/2002/NĐ-CP. Cần mở 
rộng phạm vi khảo cứu để có thể áp dụng tập 
quán rộng rãi hơn nữa trong các tranh chấp, 
bù đắp cho những thiếu hụt trong pháp luật 
thành văn■
NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT
55Số 2+3(378+379) T1/2019