Các tội xâm phạm tình dục người dưới 18 tuổi - Những vướng mắc và kiến nghị

3Khoa học Kiểm sát
PHẠM MINH TUYÊN
Số 02 - 2020
Bảo vệ người dưới 18 tuổi là vấn đề rất quan trọng được quy định trong nhiều văn kiện quốc tế và pháp 
luật của mỗi quốc gia. Công ước quốc tế 
về quyền trẻ em (CRC) - văn bản pháp lý 
quốc tế gắn liền với quyền con người của 
trẻ em đã nhấn mạnh tại Điều 34: “Các quốc 
gia thành viên cam kết bảo vệ trẻ em chống lại 
tất cả các hình thức bóc lột tình dục và lạm 
dụng tình dục”. Đồng thời, CRC cũng chỉ 
ra các hình thức bóc lột, lạm dụng tình dục 
trẻ em để các quốc gia tham chiếu đề ra 
những biện pháp ngăn ngừa1.
1 “1. Việc xúi giục hay ép buộc trẻ em tham gia bất 
kỳ hoạt động tình dục trái pháp luật nào;
2. Việc sử dụng có tính chất bóc lột trẻ em trong mại 
dâm hay các hành vi tình dục trái pháp luật khác;
3. Việc sử dụng có tính chất bóc lột trẻ em trong 
các buổi biểu diễn hay tài liệu khiêu dâm”.
Điều 37 Hiến pháp năm 2013 cũng 
đã khẳng định: “Trẻ em được Nhà nước, 
gia đình và xã hội bảo vệ, chăm sóc và giáo 
dục; được tham gia vào các vấn đề về trẻ em. 
Nghiêm cấm xâm hại, hành hạ, ngược đãi, bỏ 
mặc, lạm dụng, bóc lột sức lao động và những 
hành vi khác vi phạm quyền trẻ em”. 
Trên tinh thần đó, BLHS năm 2015 
(sửa đổi, bổ sung năm 2017) đã có những 
quy định phù hợp với Công ước quốc tế 
về quyền trẻ em, đáp ứng được yêu cầu về 
chính sách hình sự trong giai đoạn hiện nay, 
phù hợp với các quan niệm khoa học trên 
thế giới về nhận thức, phân định về giới, 
tình dục trong việc bảo vệ quyền trẻ em nói 
chung và quyền được bảo vệ an toàn về tình 
CÁC TỘI XÂM PHẠM TÌNH DỤC NGƯỜI DƯỚI 18 TUỔI - 
NHỮNG VƯỚNG MẮC VÀ KIẾN NGHỊ 
PHẠM MINH TUYÊN*
Bộ luật hình sự (BLHS) năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) đã có những quy 
định phù hợp với Công ước quốc tế về bảo vệ an toàn tình dục đối với người dưới 18 
tuổi. Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao cũng đã ban hành Nghị quyết 
hướng dẫn áp dụng và xét xử vụ án hình sự xâm hại tình dục người dưới 18 tuổi. 
Đây là cơ sở pháp lý cho việc áp dụng pháp luật khi truy cứu trách nhiệm hình sự 
đối với các hành vi xâm hại tình dục trẻ em, tuy nhiên, thực tiễn áp dụng những quy 
định trên vẫn còn nhiều vướng mắc, bất cập.
Từ khóa: Trẻ em, người dưới 18 tuổi, xâm hại tình dục, xét xử vụ án xâm hại 
tình dục người dưới 18 tuổi.
Ngày nhận bài: 24/02/2020; Ngày biên tập xong: 10/3/2020; Ngày duyệt đăng: 
07/4/2020.
The 2015 Penal Code (amended and supplemented in 2017) has had provisions 
in accordance with International convention on the protection of persons under 18 
years old against sexual abuse. The Judicial council of the Supreme People’s Court 
has issued Resolution guiding the application and adjudication cases of sexual 
abuse of persons under 18 years old. Despite of this legal basis for the application of 
law in criminal prosecution for child sexual abuse crimes, it has remained a number 
of inadequacies in reality.
Keywords: Children, persons under 18 years old, sexual abuse, adjudication 
cases of sexual abuse of persons under 18 years old.
* Tiến sĩ, Chánh án Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Ninh
4CÁC TỘI XÂM PHẠM TÌNH DỤC NGƯỜI DƯỚI 18 TUỔI...
Khoa học Kiểm sát Số 02 - 2020
dục đối với người dưới 18 tuổi nói riêng. 
Sau khi BLHS năm 2015 được áp dụng, Hội 
đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao 
đã ban hành Nghị quyết số 06/2019 ngày 
01/10/2019 hướng dẫn áp dụng một số quy 
định tại các điều 142, 142, 143, 144, 145, 146, 
147 của BLHS và xét xử vụ án hình sự xâm 
hại tình dục người dưới 18 tuổi (sau đây 
gọi tắt là Nghị quyết số 06/2019). Mặc dù 
các quy định của BLHS năm 2015 và Nghị 
quyết số 06/2019 cơ bản đã là cơ sở pháp 
lý cho việc áp dụng pháp luật khi truy cứu 
trách nhiệm hình sự đối với các hành vi 
xâm hại tình dục trẻ em, tuy nhiên, thực 
tiễn áp dụng những quy định trên vẫn còn 
nhiều vướng mắc, bất cập như: 
1. Về nhận thức cụm từ “quan hệ tình 
dục khác” trong cấu thành cơ bản quy 
định tại các điều 141, 142, 143, 144, 145 Bộ 
luật hình sự
Theo hướng dẫn tại khoản 2, Điều 3, 
Nghị quyết số 06/2019, “quan hệ tình dục 
khác” được hiểu là “hành vi của những người 
cùng giới tính hay khác giới tính sử dụng bộ 
phận sinh dục nam, bộ phận khác trên cơ thể 
(ví dụ: ngón tay, ngón chân, lưỡi...), dụng cụ 
tình dục xâm nhập vào bộ phận sinh dục nữ, 
miệng, hậu môn của người khác với bất kỳ mức 
độ xâm nhập nào, bao gồm một trong các hành 
vi sau đây:
a) Đưa bộ phận sinh dục nam xâm nhập 
vào miệng, hậu môn của người khác;
b) Dùng bộ phận khác trên cơ thể (ví dụ: 
ngón tay, ngón chân, lưỡi...), dụng cụ tình dục 
xâm nhập vào bộ phận sinh dục nữ, hậu môn 
của người khác”.
Quy định và hướng dẫn tại Nghị 
quyết số 06/2019 đã thể hiện sự thừa nhận 
chủ thể của các tội xâm phạm tình dục 
này không chỉ là nam giới mà là cả nữ 
giới. Tuy nhiên, việc quy định và hướng 
dẫn này vẫn có một số điểm chưa rõ ràng 
trong trường hợp xác định vụ việc xâm hại 
tình dục được thực hiện giữa những người 
chuyển đổi giới tính, người liên giới tính.
Trong đó, “có thể hiểu khái quát, 
nếu một người sinh ra và tự nhận mình 
mang giới tính giống với giới tính sinh 
học khi được sinh ra, có tình cảm, cảm 
xúc với người cùng giới tính với mình thì 
người đó là người đồng tính. Nếu người 
này có tình cảm với người khác giới tính 
với mình thì đó là người dị tính. Tuy nhiên, 
nếu người nói trên tự nhận mình mang giới 
tính khác với giới tính sinh học khi được 
sinh ra thì đó là người chuyển giới2. Sau 
khi thực hiện phẫu thuật, người chuyển 
giới được gọi với một khái niệm đầy 
đủ hơn là “người chuyển đổi giới tính” 
(transsexual). Một số nét cơ bản về người 
chuyển giới là: (1) Người chuyển giới được 
sinh ra với một giới tính sinh học bình 
thường, hoàn chỉnh (phân biệt rõ là nam 
hay nữ) nhưng lại có cảm nhận và mong 
muốn giới tính của mình không trùng với 
giới tính sinh học đang có. (2) Không cần 
phải phẫu thuật chuyển đổi giới tính thì 
mới được xem là người chuyển giới. Một 
người có nhận thức, mong muốn có giới 
tính ngược lại so với giới tính sinh học của 
mình được xem là người chuyển giới. Ở 
một số quốc gia, người chuyển giới không 
cần phẫu thuật vẫn có thể được thay đổi 
giấy tờ tùy thân. Tuy nhiên, một số quốc 
gia khác yêu cầu phải phẫu thuật chuyển 
đổi giới tính thì mới được thừa nhận.
“Liên giới tính” là cụm từ chỉ tất cả 
những trạng thái dẫn đến sự phát triển 
không điển hình của các đặc điểm giới tính 
và sinh học trên cơ thể. Những trạng thái 
này có thể liên quan đến những đặc điểm bất 
2 Trương Hồng Quang (2013), Người chuyển 
giới tại Việt Nam dưới góc nhìn pháp lý, Tạp chí 
Nghiên cứu lập pháp (Viện Nghiên cứu lập pháp), 
số 21(11), Hà Nội.
5Khoa học Kiểm sát
PHẠM MINH TUYÊN
Số 02 - 2020
thường của các bộ phận sinh dục bên ngoài, 
các cơ quan sinh sản bên trong, nhiễm sắc 
thể giới tính, hoặc các hoóc-môn (hormone) 
giới tính. Người liên giới tính không nhất 
thiết phải có biểu hiện rằng “có hai bộ phận 
sinh dục” hay “bộ phận sinh dục không rõ 
ràng” vì đặc điểm giới tính còn thể hiện cả ở 
những cơ quan không thấy được bên ngoài 
như tinh hoàn, tử cung, tuyến nội tiết, 
nhiễm sắc thể, hoóc-môn. Một người sinh 
ra với bộ phận sinh dục ngoài (dương vật, 
âm hộ) hoàn toàn bình thường vẫn có khả 
năng là một người liên giới tính. Người liên 
giới tính cần được chẩn đoán, phẫu thuật 
để xác định giới tính nam hoặc nữ. Phẫu 
thuật xác định giới tính chỉ là một phần 
trong những vấn đề mà một người liên giới 
tính phải trải qua3. 
Thực tế, đối với người giới tính không 
rõ ràng (người chuyển đổi giới tính, người 
liên giới tính), việc xác định lại giới tính của 
họ cho đến nay chỉ có căn cứ pháp lý duy 
nhất là Nghị định số 88/2008/NĐ-CP ngày 
05/8/2008 của Chính phủ về xác định lại 
giới tính. Theo quy định này, những người 
có giới tính chưa được định hình chính xác 
là “những trường hợp chưa thể phân biệt 
được một người là nam hay nữ xét về cả bộ 
phận sinh dục và nhiễm sắc thể giới tính” 
(Điều 2). Như vậy, việc xác định giới tính 
thật hay xác định lại giới tính của những 
người sau khi phẫu thuật chuyển đổi giới 
tính chưa được điều chỉnh cụ thể, gây khó 
khăn trong công tác điều tra khi họ là nạn 
nhân hay là người thực hành trong các tội 
hiếp dâm, cưỡng dâm (trong đó có người 
dưới 18 tuổi), hoặc có trường hợp người 
đó đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính 
nhưng giấy tờ pháp lý của họ vẫn thể hiện 
3 Trương Hồng Quang (2019), Quyền của người 
đồng tính, song tính, chuyển giới và liên giới tính theo 
pháp luật Việt Nam hiện nay, Luận án tiến sĩ luật học, 
Viện hàn lâm Khoa học xã hội, Hà Nội.
là giới tính cũ. Trong các trường hợp trên, 
việc truy cứu trách nhiệm hình sự như thế 
nào đối với những người này cũng là một 
vấn đề gặp nhiều khó khăn.
2. Về hành vi dâm ô và các trường hợp 
loại trừ trách nhiệm hình sự quy định tại 
Điều 5 Nghị quyết số 06/2019
Thứ nhất, về hành vi dâm ô
Theo quy định tại khoản 3, Điều 3 
Nghị quyết số 06/20194, để xử lý tội dâm ô 
cần thỏa mãn đồng thời hai điều kiện: 
a) Tiếp xúc về thể chất trực tiếp hoặc 
gián tiếp qua lớp quần áo vào bộ phận sinh 
dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác trên 
cơ thể của người dưới 16 tuổi.
b) Hành vi phải có tính chất tình dục 
nhưng không nhằm quan hệ tình dục, để 
thỏa mãn nhu cầu tình dục của bản thân, 
hoặc hành vi có bản chất đương nhiên có 
tính chất tình dục (thỏa mãn tình dục của 
cá nhân), ví dụ như dùng dương vật (nam) 
chà xát với âm đạo (nữ).
Tác giả nhận thấy hướng dẫn tại điểm 
đ5 là rất khó áp dụng, nếu có thì sẽ áp dụng 
tràn lan, thậm chí dẫn đến oan sai trong 
hoạt động tố tụng. Bởi lẽ hiểu thế nào là 
“có tính chất tình dục”? Đây là ý chí của 
người phạm tội, chắc chắn người phạm tội 
không bao giờ thừa nhận hành vi của mình 
là “có tính chất tình dục”, vậy lấy căn cứ 
4 “Dâm ô quy định tại khoản 1 Điều 146 của Bộ luật 
hình sự là hành vi của những người cùng giới tính 
hoặc khác giới tính tiếp xúc về thể chất trực tiếp hoặc 
gián tiếp qua lớp quần áo vào bộ phận sinh dục, bộ 
phận nhạy cảm, bộ phận khác trên cơ thể của người 
dưới 16 tuổi có tính chất tình dục nhưng không 
nhằm quan hệ tình dục, gồm một trong các hành vi 
sau đây: Các hành vi khác có tính chất tình dục 
nhưng không nhằm quan hệ tình dục (ví dụ: hôn 
vào miệng, cổ, tai, gáy... của người dưới 16 tuổi)”.
5 Các hành vi khác có tính chất tình dục nhưng 
không nhằm quan hệ tình dục (ví dụ: hôn vào 
miệng, cổ, tai, gáy... của người dưới 16 tuổi)
6CÁC TỘI XÂM PHẠM TÌNH DỤC NGƯỜI DƯỚI 18 TUỔI...
Khoa học Kiểm sát Số 02 - 2020
nào để chứng minh và quy kết họ là “có 
tính chất tình dục”? Thực tiễn với văn hóa 
Á đông nói chung và văn hóa duy tình của 
người Việt Nam nói riêng, đôi khi nhìn 
thấy những bé gái hay bé trai bụ bẫm, xinh 
xắn, chúng ta cũng thường tự ý bế và hôn 
cháu bé. Trong trường hợp này, việc xác 
định “có tính chất tình dục” hay không thì 
chỉ có người thực hiện hành vi đó mới biết 
được, còn không thể có chứng cứ nào để 
quy kết họ cả. Từ trước tới nay, hành động 
này là hết sức bình thường trong quan hệ 
của người Việt Nam. Song nếu căn cứ vào 
hướng dẫn trên, cũng là hành vi như vậy, 
nếu không có mâu thuẫn gì xảy ra thì coi 
là không có tính chất tình dục, nhưng nếu 
giữa hai bên có phát sinh mâu thuẫn thì 
gia đình cháu bé sẵn sàng tố cáo người bế 
cháu có hành vi dâm ô vì đã có hành vi hôn 
cháu bé vào miệng, cổ hoặc tai gáy.
Thứ hai, về các trường hợp loại trừ
Theo tác giả, hướng dẫn Điều 5 Nghị 
quyết số 06/20196 có một số điểm chưa hợp 
lý như sau:
Tên gọi “các trường hợp loại trừ xử 
6 “1. Không xử lý hình sự theo quy định tại Điều 
146 của Bộ luật hình sự nếu thuộc một trong các 
trường hợp sau đây:
a) Người trực tiếp chăm sóc, giáo dục người dưới 
10 tuổi, người bệnh, người tàn tật, có hành vi tiếp 
xúc với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm của 
họ nhưng không có tính chất tình dục (ví dụ: cha, 
mẹ tắm rửa, vệ sinh cho con dưới 10 tuổi; giáo viên 
mầm non tắm rửa, vệ sinh cho trẻ mầm non...);
b) Người làm công việc khám, chữa bệnh, chăm sóc 
y tế; người cấp cứu, sơ cứu người bị nạn có hành vi 
tiếp xúc với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, 
bộ phận khác của người dưới 16 tuổi nhưng không 
có tính chất tình dục (ví dụ: bác sĩ khám, chữa bệnh 
cho bệnh nhân; sơ cứu, cấp cứu người bị tai nạn, 
người bị đuối nước...).
2. Không xử lý hình sự theo quy định tại Điều 147 
của Bộ luật hình sự đối với trường hợp người làm 
công tác giáo dục, khám, chữa bệnh, chăm sóc y 
tế mô tả bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm của 
con người vì mục đích giáo dục, khám, chữa bệnh, 
chăm sóc y tế”.
lý hình sự” là chưa phù hợp với nội dung 
quy định của Điều này và một số quy định 
trong BLHS, bởi những hành vi tiếp xúc với 
bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ 
phận khác của người dưới 16 tuổi nhưng 
không có tính chất tình dục thì không phải 
là tội phạm. Do vậy, tên gọi tại Điều 5 phải 
là “các trường hợp loại trừ trách nhiệm 
hình sự”. Cụm từ “không xử lý hình sự” 
dễ tạo ra cách hiểu là với trường hợp này 
không xử lý hình sự nhưng có thể sẽ phải 
xử lý bằng các biện pháp khác vì trên thực tế, 
những hành vi vi phạm pháp luật hình sự 
nếu không bị xử lý bằng pháp luật hình sự 
thì sẽ bị xử lý hành chính nếu không thuộc 
trường hợp không bị truy cứu trách nhiệm 
hình sự. Trong khi đó, hành vi quy định 
tại Điều 5 là hợp pháp (không mang tính 
chất tình dục) và phù hợp với thực tiễn xã 
hội thì đương nhiên sẽ không bị truy cứu 
trách nhiệm hình sự.
Mặt khác, hướng dẫn tại điểm a khoản 
1 Điều 5 cần hiểu thế nào cho đúng. Phải 
chăng chỉ có trường hợp “cha, mẹ tắm rửa, 
vệ sinh cho con dưới 10 tuổi; giáo viên mầm 
non tắm rửa, vệ sinh cho trẻ mầm non...” 
thì mới được loại trừ, còn lại bất cứ ai cũng 
không được loại trừ. Việc hướng dẫn liệt 
kê như vậy là không phù hợp với văn hóa 
Á đông của chúng ta, bởi lẽ chính sách 
của Nhà nước và xã hội Việt Nam rất coi 
trọng đơn vị gia đình. Có những gia đình 
“tam đại đồng đường”, thậm chí là “ngũ 
đại đồng đường” mà ở đó, các thế hệ trong 
một gia đình sống cùng nhau. Nếu hiểu 
đúng như hướng dẫn trên thì trường hợp 
nhà có trẻ nhỏ dưới 10 tuổi, ngoài cha, mẹ 
được quyền tắm rửa cho con ra sẽ không ai 
được quyền tắm rửa, vệ sinh cho trẻ nữa.
3. Một số kiến nghị, đề xuất
Từ những vướng mắc, bất cập nêu 
7Khoa học Kiểm sát
PHẠM MINH TUYÊN
Số 02 - 2020
trên, tác giả có một số kiến nghị sau:
Thứ nhất, cần giải thích hoặc làm rõ 
khái niệm “có tính chất tình dục” trong 
quy định tại khoản 3 Điều 3 Nghị quyết 
06/2019 “3. Dâm ô quy định tại khoản 1 Điều 
146 của Bộ luật hình sự là hành vi của những 
người cùng giới tính hoặc khác giới tính tiếp 
xúc về thể chất trực tiếp hoặc gián tiếp qua lớp 
quần áo vào bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy 
cảm, bộ phận khác trên cơ thể của người dưới 
16 tuổi có tính chất tình dục nhưng không 
nhằm quan hệ tình dục, gồm một trong các 
hành vi sau đây” là như thế nào? Ví dụ, có 
thể làm rõ hướng dẫn trên theo hướng: “3. 
Dâm ô quy định tại... có tính chất tình dục (để 
thỏa mãn nhu cầu tình dục của người đó) 
nhưng không nhằm quan hệ tình dục, gồm...” 
nhằm xác định ranh giới giữa tội dâm ô và 
hành vi tội phạm, vi phạm khác.
Thứ hai, về vấn đề xác định chủ thể 
của tội xâm phạm tình dục người dưới 
16 tuổi, BLHS năm 2015 đã bổ sung dấu 
hiệu “hành vi quan hệ tình dục khác”. Để 
làm rõ dấu hiệu này, Điều 3 Nghị quyết 
06/2019 có hướng dẫn “1. Giao cấu quy 
định tại khoản 1 Điều 141, khoản 1 Điều 142, 
khoản 1 Điều 143, khoản 1 Điều 144 và khoản 
1 Điều 145 của Bộ luật hình sự là hành vi xâm 
nhập của bộ phận sinh dục nam vào bộ phận 
sinh dục nữ, với bất kỳ mức độ xâm nhập nào. 
Giao cấu với người dưới 10 tuổi được xác định 
là đã thực hiện không phụ thuộc vào việc đã 
xâm nhập hay chưa xâm nhập”. Tuy nhiên, 
hướng dẫn này vẫn giới hạn chủ thể của 
tội hiếp dâm, tội hiếp dâm người dưới 16 
tuổi, tội cưỡng dâm, tội cưỡng dâm người 
dưới 16 tuổi, tội giao cấu hoặc thực hiện 
hành vi quan hệ tình dục khác với người 
từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi chỉ có thể là 
nam giới (hành vi xâm nhập của bộ phận 
sinh dục nam vào bộ phận sinh dục nữ), 
nữ giới vẫn chỉ có thể là người đồng phạm 
như tổ chức, xúi giục, giúp sức. Do vậy, 
để phù hợp với thực tiễn đấu tranh phòng 
chống tội phạm xâm phạm tình dục và tiếp 
thu sự tiến bộ trong pháp luật của một số 
quốc gia phát triển, cần có hướng dẫn xác 
định chủ thể của những tội phạm này là 
chủ thể thường, có năng lực trách nhiệm 
hình sự và đạt độ tuổi luật định.
Trên cơ sở phân tích trên, tác giả kiến 
nghị cần ban hành văn bản hướng dẫn 
theo hướng: Đối với trường hợp vụ án xâm 
phạm tình dục người dưới 16 tuổi thuộc 
trường hợp người giới tính không rõ ràng, 
cần định tội danh và quyết định hình phạt 
như trường hợp thông thường là giao cấu 
giữa nam và nữ hoặc dạng quan hệ tình 
dục khác, tùy vào từng trường hợp cụ thể 
bởi người phạm tội xuất phát từ nhu cầu 
tình dục của mình mà thực hiện hành vi 
phạm tội. 
Do vậy, tác giả kiến nghị sửa đổi 
khoản 1, khoản 2 Điều 3 Nghị quyết số 
06/2019 như sau: 
“1. Giao cấu quy định tại khoản 1 Điều 
141, khoản 1 Điều 142, khoản 1 Điều 143, 
khoản 1 Điều 144 và khoản 1 Điều 145 của 
Bộ luật Hình sự là hành vi xâm nhập của 
bộ phận sinh dục của những người khác 
giới tính với bất kỳ mức độ xâm nhập nào.
Đối với trường hợp một hoặc hai cá 
nhân có giới tính không rõ ràng là nam 
hoặc nữ thì giao cấu được xác định nếu 
giữa họ có sự xâm nhập hai cơ quan sinh 
dục với nhau, với bất kỳ mức độ xâm 
nhập nào.”
+ Hướng dẫn tại điểm b, khoản 2, 
Điều 3 Nghị quyết số 06/20197, theo tác 
giả, vẫn bỏ sót một trường hợp trong thực 
tiễn là người nữ sử dụng dụng cụ tình dục 
xâm nhập vào bộ phận sinh dục nam trái ý 
muốn để thỏa mãn tình dục của bản thân. 
7 “b) Dùng bộ phận khác trên cơ thể (ví dụ: ngón 
tay, ngón chân, lưỡi...), dụng cụ tình dục xâm nhập 
vào bộ phận sinh dục nữ, hậu môn của người khác”.
8CÁC TỘI XÂM PHẠM TÌNH DỤC NGƯỜI DƯỚI 18 TUỔI...
Khoa học Kiểm sát Số 02 - 2020
Do vậy, cần sửa đổi theo hướng ngắn gọn 
hơn như sau: 
“2. Hành vi quan hệ tình dục khác quy 
định tại khoản 1 Điều 141, khoản 1 Điều 
142, khoản 1 Điều 143, khoản 1 Điều 144 
và khoản 1 Điều 145 của Bộ luật Hình sự là 
việc những người cùng giới tính hay khác 
giới tính thực hiện một trong các hành vi 
sau đây: 
a) Đưa bộ phận sinh dục nam xâm 
nhập vào miệng, hậu môn của người khác;
b) Dùng bộ phận khác trên cơ thể (ví 
dụ: ngón tay, ngón chân, lưỡi...) xâm nhập 
vào bộ phận sinh dục nữ, hậu môn của 
người khác; dùng dụng cụ tình dục xâm 
nhập vào bộ phận sinh dục, hậu môn của 
người khác.”
Thứ ba, đối với các trường hợp loại trừ 
xử lý hình sự. Nếu vẫn giữ quy định về nội 
dung tại Điều 5 của Nghị quyết số 06/2019, 
theo tác giả, cần sửa đổi như sau: 
“Điều 5. Các trường hợp không xem 
xét, xử lý hình sự
1. Không đặt ra việc xem xét, xử lý hình 
sự theo quy định tại Điều 146 của Bộ luật 
Hình sự nếu thuộc một trong các trường 
hợp sau đây, trừ trường hợp có căn cứ xác 
định hành vi của những người này có tính 
chất tình dục đối với người dưới 16 tuổi:
a) Người trực tiếp chăm sóc, giáo dục và 
những người thân với gia đình người dưới 
10 tuổi, người bệnh, người tàn tật, có hành 
vi tiếp xúc với bộ phận sinh dục, bộ phận 
nhạy cảm của họ (ví dụ: cha, mẹ tắm rửa, 
vệ sinh cho con dưới 10 tuổi; giáo viên mầm 
non tắm rửa, vệ sinh cho trẻ mầm non...);
b) Người làm công việc khám, chữa 
bệnh, chăm sóc y tế; người cấp cứu, sơ cứu 
người bị nạn, hoặc người có hành vi, công 
việc có tính chất tương tự, có hành vi tiếp 
xúc với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy 
cảm, bộ phận khác của người dưới 16 tuổi 
(ví dụ: bác sĩ khám, chữa bệnh cho bệnh 
nhân; sơ cứu, cấp cứu người bị tai nạn, 
người bị đuối nước...).
2. Không xử lý hình sự theo quy định 
tại Điều 147 của Bộ luật Hình sự đối với 
trường hợp người làm công tác giáo dục, 
khám, chữa bệnh, chăm sóc y tế mô tả bộ 
phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm của con 
người vì mục đích giáo dục, khám, chữa 
bệnh, chăm sóc y tế”.
Trong đó, nhà làm luật cần hướng dẫn 
cụ thể người bệnh, người tàn tật quy định 
tại khoản này được xác định trên cơ sở 
những tiêu chuẩn nào. Trường hợp giữ lại 
quy định nêu trên, cần có hướng dẫn cụ thể 
thế nào là “người trực tiếp chăm sóc, giáo dục 
người dưới 10 tuổi”; phạm vi áp dụng với 
những người này gồm những ai; đối tượng 
có bao gồm cả trẻ sơ sinh hay không; việc 
xác định “người bệnh”, “người tàn tật” là 
như thế nào 
Thứ tư, những vướng mắc, bất cập 
khác 
- Cần bổ sung và giải thích hai thuật 
ngữ quan trọng là “tình dục thâm nhập” 
và “tình dục không thâm nhập”. Theo đó, 
tình dục thâm nhập là tình dục được thực 
hiện qua đường âm đạo, miệng hoặc hậu 
môn. Tình dục không thâm nhập là hình 
thức tình dục không theo cách thức trên.
- Về tình tiết “thủ đoạn khác” và “trái 
với ý muốn của nạn nhân” quy định tại 
khoản 1 Điều 141 và khoản 1 Điều 142 
BLHS năm 2015.
Đối với khoản 8, Điều 3 Nghị quyết 
số 06/20198, theo tác giả, hướng dẫn theo 
8 “Thủ đoạn khác quy định tại khoản 1 Điều 141 
và khoản 1 Điều 142 của Bộ luật hình sự bao gồm: 
hứa hẹn cho tốt nghiệp, cho đi học, đi thi đấu, đi 
biểu diễn ở nước ngoài để giao cấu hoặc thực hiện 
hành vi quan hệ tình dục khác”.
9Khoa học Kiểm sát
PHẠM MINH TUYÊN
Số 02 - 2020
phương pháp liệt kê này sẽ không thể bao 
hàm các trường hợp có thể xảy ra trên thực 
tế và dễ gây nhầm lẫn với tội mua dâm 
người dưới 18 tuổi trong trường hợp họ 
phó mặc hoặc khó làm rõ được tính trái với 
ý muốn của nạn nhân.
- Khoản 9, Điều 3 Nghị quyết số 
06/2019 hướng dẫn “9. Trái với ý muốn của 
nạn nhân quy định tại khoản 1 Điều 141 và 
điểm a khoản 1 Điều 142 của Bộ luật hình sự là 
người bị hại không đồng ý, phó mặc hoặc không 
có khả năng biểu lộ ý chí của mình đối với hành 
vi quan hệ tình dục cố ý của người phạm tội”. 
Vậy thế nào là phó mặc? Hiểu theo 
nghĩa này là nạn nhân để mặc cho người 
phạm tội thực hiện hành vi giao cấu hoặc 
quan hệ tình dục khác? Thực tiễn điều tra, 
truy tố, xét xử cho thấy, rất khó chứng 
minh nạn nhân tự nguyện hay phó mặc 
cho người phạm tội thực hiện hành vi nếu 
như không có những biểu hiện khách quan 
khác như sự chống cự lại, dấu vết xáo trộn 
tại hiện trường... để làm căn cứ xử lý về tội 
hiếp dâm hoặc hành vi xâm phạm tình dục 
khác. Ngoài ra, dấu hiệu “không có khả 
năng biểu lộ ý chí của mình”, theo tác giả, 
về bản chất cũng là “dấu hiệu người bị hại 
không đồng ý” vì họ không thể hiện được 
ý chí ra ngoài thông qua hành vi khách 
quan. Vì vậy, tác giả cho rằng quy định 
tình tiết này là không cần thiết.
Do đó, nhà làm luật cần điều chỉnh 
khoản 8, khoản 9 Điều 3 Nghị quyết số 
06/2019 theo hướng: 
+ Bỏ đoạn “hứa hẹn cho tốt nghiệp, 
cho đi học, đi thi đấu, đi biểu diễn ở nước 
ngoài để giao cấu hoặc thực hiện hành vi 
quan hệ tình dục khác”, không sử dụng 
phương pháp liệt kê thủ đoạn như quy 
định cũ. Theo đó, khoản 8 được sửa như 
sau: “8. Thủ đoạn khác quy định tại khoản 1 
Điều 141 và khoản 1 Điều 142 của Bộ luật hình 
sự bao gồm các thủ đoạn như đầu độc nạn nhân; 
cho nạn nhân uống thuốc ngủ, thuốc gây mê, 
uống rượu, bia, các chất kích thích mạnh khác, 
hoặc phương thức tương tự làm nạn nhân lâm 
vào tình trạng mất khả năng nhận thức, khả 
năng điều khiển hành vi để giao cấu hoặc thực 
hiện hành vi quan hệ tình dục khác”.
+ Bỏ khoản 9, Điều 3 Nghị quyết số 
06/2019 nếu sửa đổi khoản 1 Điều 142 
BLHS năm 2015: thay cụm từ “trái ý muốn 
của họ” thành “không được sự đồng ý của họ”.
Trường hợp giữ nguyên quy định 
tại khoản 1, Điều 142 BLHS năm 2015 
thì khoản 9, Điều 3 Nghị quyết được sửa 
thành “9. Trái với ý muốn của nạn nhân quy 
định tại khoản 1 Điều 141 và điểm a khoản 
1 Điều 142 của BLHS là người bị hại không 
đồng ý đối với hành vi quan hệ tình dục của 
người phạm tội”. 
- Về vấn đề đồng phạm, khoản 3, 
khoản 4, Điều 4 Nghị quyết 06/2019 có 
hướng dẫn dấu hiệu định khung hình phạt 
của tội hiếp dâm, cưỡng dâm như sau: 
+ Nhiều người hiếp một người là 
trường hợp 02 người trở lên hiếp dâm 01 
người. Cũng được coi là “nhiều người 
hiếp một người” nếu có từ 02 người trở 
lên cùng bàn bạc, thống nhất sẽ thay nhau 
hiếp dâm 01 người, nhưng vì lý do ngoài 
ý muốn mới có 01 người thực hiện được 
hành vi hiếp dâm. Không coi là “nhiều 
người hiếp một người” nếu có từ 02 người 
trở lên câu kết với nhau tổ chức, giúp sức 
cho 01 người hiếp dâm (trường hợp này là 
đồng phạm).
+ Nhiều người cưỡng dâm một người 
là trường hợp 02 người trở lên cưỡng dâm 
01 người. Cũng được coi là “nhiều người 
cưỡng dâm một người” nếu có từ 02 người 
trở lên cùng bàn bạc, thống nhất sẽ thay 
10
CÁC TỘI XÂM PHẠM TÌNH DỤC NGƯỜI DƯỚI 18 TUỔI...
Khoa học Kiểm sát Số 02 - 2020
nhau cưỡng dâm 01 người, nhưng vì lý do 
ngoài ý muốn mới có 01 người thực hiện 
được hành vi cưỡng dâm. Không coi là 
“nhiều người cưỡng dâm một người” nếu 
có từ 02 người trở lên câu kết với nhau tổ 
chức, giúp sức cho 01 người cưỡng dâm 
(trường hợp này là đồng phạm)”.
Theo tác giả, hướng dẫn nêu trên có 
điểm chưa phù hợp dưới góc độ khoa 
học luật hình sự về chế định đồng phạm, 
cụ thể: Đồng phạm là trường hợp có hai 
người trở lên cố ý cùng thực hiện một tội 
phạm. Theo dấu hiệu khách quan, đồng 
phạm được chia thành hai hình thức là 
đồng phạm giản đơn và đồng phạm phức 
tạp: Đồng phạm giản đơn là hình thức đồng 
phạm trong đó những người cùng tham 
gia vào vụ phạm tội đều có vai trò là người 
thực hành. Đồng phạm phức tạp là hình 
thức đồng phạm trong đó có một hoặc 
một số người tham gia giữ vai trò người 
thực hành, còn những người đồng phạm 
khác giữ vai trò xúi giục, tổ chức hay giúp 
sức. Phạm tội có tổ chức là hình thức đồng 
phạm có sự câu kết chặt chẽ giữa những 
người cùng thực hiện tội phạm. 
Như vậy, về bản chất, nếu có từ 02 
người trở lên cùng bàn bạc, thống nhất sẽ 
thay nhau hiếp dâm, cưỡng dâm 01 người, 
nhưng vì lý do ngoài ý muốn mới có 01 
người thực hiện được hành vi hiếp dâm, 
cưỡng dâm có bản chất là trường hợp đồng 
phạm giản đơn (nhiều người có trao đổi, 
thống nhất) thực hiện hành vi phạm tội 
hiếp dâm, cưỡng dâm. Ngược lại, trường 
hợp hiếp dâm, cưỡng dâm trong đó có từ 
02 người trở lên có sự câu kết với nhau tổ 
chức, giúp sức cho 01 người cưỡng dâm, 
cũng là đồng phạm nhưng có bản chất 
là dạng phạm tội có tổ chức (hoặc đồng 
phạm phức tạp).
Do vậy, tác giả cho rằng hướng dẫn nêu 
trên là chưa chính xác, cần điều chỉnh lại 
cho phù hợp theo hướng: Bỏ đoạn “Không 
coi là “nhiều người hiếp dâm một người” nếu 
có từ 02 người trở lên câu kết với nhau tổ chức, 
giúp sức cho 01 người hiếp dâm (trường hợp 
này là đồng phạm)” và đoạn “Không coi là 
“nhiều người cưỡng dâm một người“ nếu có 
từ 02 người trở lên câu kết với nhau tổ chức, 
giúp sức cho 01 người cưỡng dâm (trường hợp 
này là đồng phạm)”. Thay vào đó, bổ sung 
quy định: “Trường hợp nhiều người hiếp 
dâm hoặc cưỡng dâm một người nhưng 
có sự câu kết chặt chẽ với nhau để tổ chức, 
giúp sức cho 01 người hiếp dâm hoặc 
cưỡng dâm thì thuộc trường hợp phạm 
tội có tổ chức”. 
Ngoài ra, các Cơ quan tố tụng Trung 
ương cần tăng cường công tác tập huấn các 
văn bản pháp luật mới liên quan đến định 
tội danh và giải quyết vụ án có liên quan 
đến người chưa thành niên để thống nhất 
áp dụng trong toàn quốc9./.
9 + Thông tư số 01/2017/TT-TANDTC ngày 
28/7/2017 của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao 
quy định về phòng xử án;
+ Thông tư số 02/2018/TT-TANDTC ngày 21/9/2018 
của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao quy định chi 
tiết việc xét xử vụ án hình sự có người tham gia tố 
tụng là người dưới 18 tuổi thuộc thẩm quyền của 
Tòa gia đình và người chưa thành niên; 
+ Thông tư liên tịch số 06/2018/TTLT-VKSNDTC-
TANDTC-BCA-BTP-BLĐTBXH ngày 21/12/2018 
của Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân 
dân tối cao, Bộ Công an, Bộ Tư pháp, Bộ Lao động 
- Thương binh và Xã hội về phối hợp thưc hiện một 
số quy định của Bộ luật tố tụng hình sự về thủ tục 
tố tụng đối với người dưới 18 tuổi;
+ Nghị quyết số 06/2019/NQ-HĐTP ngày 01/10/2019 
của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao 
hướng dẫn áp dụng một số quy định tại các điều 141, 
142, 143, 144, 145, 146, 147 của Bộ luật hình sự và việc 
xét xử vụ án xâm hại tình dục người dưới 18 tuổi.