Bàn về tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

49Khoa học Kiểm sátSố 01 - 2020
VŨ THỊ HỒNG VÂN- PHAN CÔNG TIẾN
1. Một số vấn đề cơ bản về tài sản có 
của thương nhân mất khả năng thanh toán
1.1. Khái niệm tài sản có của thương 
nhân mất khả năng thanh toán
“Mất khả năng thanh toán” là một cụm 
từ được pháp luật phá sản của nhiều quốc 
gia trên thế giới sử dụng để nói tới tình 
trạng pháp lý của thương nhân. Nó bắt 
nguồn từ chữ “Ruin” trong tiếng Latinh, 
dùng để chỉ tình trạng mất cân đối giữa 
thu và chi của một thương nhân với biểu 
hiện trực tiếp là mất khả năng thanh toán 
khoản nợ đến hạn (insolvency)1. 
Ở góc độ tài chính - kế toán, tình trạng 
mất khả năng thanh toán sẽ chủ yếu xem 
xét đến dòng tiền (cash follow) của thương 
nhân mắc nợ, hướng trực tiếp đến tính 
“tức thời của việc trả nợ”, khả năng thanh 
toán tức thời của thương nhân mắc nợ mà 
1 Tòa án nhân dân tối cao (2010), Chuyên đề khoa 
học xét xử, Tập I, NXB Tư pháp, Hà Nội, trang 4.
BÀN VỀ TÀI SẢN CÓ CỦA THƯƠNG NHÂN 
MẤT KHẢ NĂNG THANH TOÁN 
VŨ THỊ HỒNG VÂN* - PHAN CÔNG TIẾN**
* Phó Giáo sư, Tiến sĩ, Phó Hiệu trưởng Trường 
Đại học Kiểm sát Hà Nội 
** Thạc sĩ, Luật sư điều hành Công ty TNHH Equity 
Law
Tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán là một bộ phận cấu 
thành của khối tài sản phá sản, bao gồm toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu hợp 
pháp hoặc quyền sử dụng hợp pháp của thương nhân phục vụ hoạt động thương 
mại, trừ một số tài sản do pháp luật quy định. Việc xác định tài sản có của thương 
nhân mất khả năng thanh toán có ý nghĩa quan trong không chỉ với cơ quan có 
thẩm quyền mà còn với các bên liên quan khác trong việc đánh giá một cách chính 
xác về tình hình tài chính của thương nhân để bảo toàn khối tài sản có; bảo đảm lợi 
ích về tài sản của các chủ nợ được thu hồi dù cho con nợ có bị áp dụng các thủ tục 
giải quyết phá sản chính thức hoặc không chính thức; bảo đảm lợi ích của các con 
nợ, giúp con nợ phục hồi trong trường hợp vẫn có khả năng phục hồi. 
Từ khóa: Tài sản có, thương nhân mất khả năng thanh toán, phá sản.
Ngày nhận bài: 28/11/2019; Ngày biên tập xong: 13/12/2019; Ngày duyệt đăng: 
17/02/2020.
Asset of insolvent enterprise is a part of bankruptcy assets that includes 
all assets under the lawful ownership or right to use of enterprise in service of 
commercial activities, except for a number of assets prescribed by law. 
Identifying asset of insolvent enterprise has played a significant role both 
for authorities and other stakeholders to assess accurately the enterprise’s 
financial situation to preserve the assets; ensure that the benefits of the 
creditors’ assets are recovered whether the debtors are followed to formal or 
informal bankruptcy procedures; and ensure the debtors’ benefits to support 
them in case of rehabilitation.
Keywords: Assets, insolvent enterprise, bankruptcy.
50
BÀN VỀ TÀI SẢN CÓ CỦA THƯƠNG NHÂN MẤT KHẢ NĂNG THANH TOÁN 
Khoa học Kiểm sát Số 01 - 2020
không quan tâm nhiều đến số lượng tài 
sản hiện có của họ. Theo đó, thương nhân 
bị mất khả năng thanh toán không chỉ là 
những con nợ không còn hoặc còn rất ít 
tài sản mà thậm chí còn rất nhiều tài sản 
song không hoặc chưa thể “hiện kim” số 
tài sản đó ngay vì nhiều nguyên nhân khác 
nhau2. Vì vậy, khi xem xét tình trạng mất 
khả năng thanh toán với tư cách là căn cứ 
để thụ lý vụ phá sản, Tòa án cần xem xét 
bản chất của hiện tượng này chứ không 
phải chỉ xem xét hình thức bên ngoài là 
trả hay không trả được nợ. Bởi vì thực tế 
rất có thể có những thương nhân không 
trả được một vài khoản nợ nào đó nhưng 
hiện tượng đó chỉ mang tính nhất thời, 
bất thường, trong khi đó hoạt động kinh 
doanh của họ vẫn diễn ra bình thường. 
Ngược lại, có những doanh nghiệp nhìn bề 
ngoài có vẻ “nợ nần sòng phẳng” nhưng 
sự trả nợ chỉ mang tính chất trá hình nhằm 
che đậy một tình trạng “vô phương cứu 
chữa” bên trong. Thêm nữa, thương nhân 
mất khả năng thanh toán thường dựa trên 
tiêu chí không thanh toán nợ đến hạn 
(dòng tiền) hoặc tổng nợ vượt quá tài sản 
có (cân đối tài sản), điều này không có ý 
nghĩa thương nhân đã phá sản, cần phải 
thu hồi, phát mại và thanh lý sản nghiệp. 
Cũng chính vì lý do đó, nhiều nước đã đổi 
tên Luật Phá sản thành Luật Mất khả năng 
thanh toán. 
Dưới góc độ lập pháp, liên quan tới 
khái niệm thương nhân mất khả năng 
thanh toán, pháp luật phá sản của một số 
quốc gia cũng có những quy định nhất 
định về vấn đề này. Dù có sự khác nhau 
về kỹ thuật lập pháp nhưng hầu hết pháp 
2 Trung tâm Khoa học xã hội và Nhân văn quốc 
gia – Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật 
(2002), Bước đầu tìm hiểu pháp luật thương mại 
Mỹ, NXB Khoa học xã hội, Hà Nội, trang 271 - 279.
luật phá sản của các nước nêu dưới đây 
đều đưa ra một sự hiểu chung tương đối 
thống nhất khi nói về thương nhân mất 
khả năng thanh toán. 
Tại Việt Nam, khoản 1 Điều 4 Luật 
Phá sản năm 2014 quy định: “Doanh 
nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán 
là doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện 
nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời hạn 
03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán”. Có 
thể thấy, nội hàm của khái niệm “thương 
nhân mất khả năng thanh toán” là không 
thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ 
trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến 
hạn thanh toán. Quy định này đã làm 
cho khả năng mở thủ tục phá sản đối với 
một thương nhân đến sớm hơn để có thể 
có những giải pháp “phục hồi” hoặc cho 
phá sản thương nhân đó một cách kịp thời 
nhằm bảo vệ một cách có hiệu quả quyền 
và lợi ích hợp pháp của bản thân thương 
nhân mắc nợ và các chủ nợ, ngăn chặn 
hiện tượng phá sản dây chuyền. Đồng 
thời, việc bỏ từ “các” trong cụm từ “các 
khoản nợ” để thể hiện rõ tiêu chí mất khả 
năng thanh toán không phụ thuộc vào số 
lượng khoản nợ mà chỉ cần một khoản 
nợ. Thêm vào đó, quy định hiện hành 
vẫn dành một khoảng thời gian 03 tháng 
kể từ ngày khoản nợ đến hạn để thương 
nhân tự giải quyết những khó khăn về tài 
chính tạm thời, qua đó tạo thêm cơ hội để 
thương nhân thanh toán nợ và giảm áp lực 
“đe dọa” nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá 
sản từ phía chủ nợ. Quy định này thể hiện 
sự tiếp thu tích cực của lập pháp nước ta, 
phù hợp với kinh nghiệm lập pháp của 
một số nước trên thế giới.
Như vậy, từ nghiên cứu trên, có thể 
đưa ra khái niệm về thương nhân mất khả 
năng thanh toán như sau: Thương nhân mất 
khả năng thanh toán là tình trạng của thương 
51Khoa học Kiểm sátSố 01 - 2020
VŨ THỊ HỒNG VÂN- PHAN CÔNG TIẾN
nhân bị mất cân đối trong cán cân thanh toán, 
theo đó thương nhân mắc nợ không thực hiện 
hoặc không thể thực hiện nghĩa vụ thanh toán 
hoặc ngừng các hoạt động thanh toán đối với 
khoản nợ đến hạn trong một thời hạn nhất 
định theo quy định của pháp luật kể từ ngày 
đến hạn thanh toán.
Liên quan tới khái niệm tài sản có của 
thương nhân trong mất khả năng thanh 
toán, nghiên cứu cho thấy dưới phương 
diện lý luận khoa học, đây là một vấn 
đề còn tương đối mới mẻ, chưa có nhiều 
nghiên cứu đề cập trực tiếp tới nó. Tài sản 
có của thương nhân mất khả năng thanh 
toán thường chỉ được nêu ra khi các nhà 
luật học đề cập tới vấn đề sản nghiệp hay 
tài sản phá sản của thương nhân. Cụ thể, 
với tư cách là một phạm trù kỹ thuật của 
khoa học luật, “sản nghiệp” được hiểu 
như là một tập hợp các tài sản có và tài sản 
nợ, là một tổng thể các quan hệ pháp luật 
về tài sản chứ không chỉ đơn giản là một 
bộ sưu tập đồ vật3. Điều này có thể được 
lý giải rằng: tài sản phá sản là khối sản 
nghiệp của thương nhân, bao gồm toàn bộ 
những tài sản của thương nhân mất khả 
năng thanh toán hay còn gọi là “tài sản có” 
và nghĩa vụ về tài sản của thương nhân 
mất khả năng thanh toán hay còn gọi là 
“tài sản nợ” từ thời điểm Toà án thụ lý đơn 
yêu cầu mở thủ tục phá sản đến thời điểm 
có quyết định của Toà án về việc hoàn tất 
vụ việc phá sản4. 
Đề cập trực tiếp tới khái niệm tài sản 
có của thương nhân trong mất khả năng 
thanh toán, một quan niệm nêu ra như 
3 Carbonnier (1990), Droit civil-Les bines, Presse 
Universitaire de France, No. 3. 
4 Vũ Thị Hồng Vân (2008), Quản lý và xử lý tài 
sản phá sản theo quy định của pháp luật phá 
sản Việt Nam, Luận án tiến sĩ, Hà Nội, trang 21
sau: Tài sản (tài sản có) của doanh nghiệp, hợp 
tác xã lâm vào tình trạng phá sản là toàn bộ số 
tài sản thuộc quyền sở hữu của doanh nghiệp, 
hợp tác xã theo quy định của pháp luật có 
hoặc sẽ có tại thời điểm Toà án thụ lý đơn yêu 
cầu mở thủ tục phá sản5. Đồng thời, nhằm 
tạo nên một cái nhìn chính xác, toàn diện 
về khái niệm trên, tác giả của quan điểm 
này còn làm rõ thế nào là “tài sản nợ” của 
thương nhân mất khả năng thanh toán, 
theo đó, nghĩa vụ về tài sản (tài sản nợ) của 
doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng 
phá sản là toàn bộ các khoản nợ theo quy định 
của pháp luật mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm 
vào tình trạng phá sản có nghĩa vụ phải thực 
hiện6. Với những nhận định này, nếu tài 
sản nợ hay nghĩa vụ về tài sản của thương 
nhân mất khả năng thanh toán thực chất 
là tổng các khoản nợ của họ đối với các 
chủ nợ tại thời điểm nhất định theo quy 
định của pháp luật phá sản, thì tài sản có 
của thương nhân mất khả năng thanh toán 
sẽ là tập hợp tất cả những tài sản thuộc 
quyền sở hữu hợp pháp của thương nhân 
được xác định tại một thời điểm nhất định 
theo quy định của pháp luật phá sản khi 
thương nhân bị mất khả năng thanh toán 
các khoản nợ đến hạn. Tác giả của quan 
điểm này cho thấy về bản chất, hai thuật 
ngữ này hoàn toàn khác nhau. Thêm vào 
đó, nó cũng là cơ sở để khi xem xét về mặt 
lập pháp, chúng ta sẽ phân biệt được đâu 
là tài sản có, đâu là tài sản nợ của thương 
nhân, và có nhận thức đúng đắn về bản 
chất của điều luật quy định về những vấn 
đề này, ngay cả khi các nhà làm luật chỉ 
sử dụng một thuật ngữ chung là “tài sản 
phá sản” hoặc “sản nghiệp” để nói về tài 
sản có hoặc/và tài sản nợ của thương nhân 
5 Luật Phá sản Nhật Bản, trang 39.
6 Luật Phá sản Nhật Bản, trang 40.
52
BÀN VỀ TÀI SẢN CÓ CỦA THƯƠNG NHÂN MẤT KHẢ NĂNG THANH TOÁN 
Khoa học Kiểm sát Số 01 - 2020
mất khả năng thanh toán.
Tuy nhiên, đặt trong mối liên hệ với 
thời điểm hiện tại thì có thể thấy rằng, 
quan niệm hiếm hoi trên cần có sự điều 
chỉnh nhất định để có được những nhận 
thức pháp luật đúng đắn, thống nhất hơn, 
cụ thể là việc sử dụng thuật ngữ mang 
tính định tính như “lâm vào tình trạng 
phá sản”. Cùng với đó, việc ấn định thời 
điểm xác định khối tài sản có của thương 
nhân mất khả năng thanh toán là tại thời 
điểm Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục 
phá sản dường như chưa thực sự hợp lý 
bởi trong suốt quá trình Tòa thụ lý vụ việc, 
thương nhân vẫn được tiến hành các hoạt 
động kinh doanh một cách bình thường. 
Do đó, việc phát sinh tài sản thuộc quyền 
sở hữu của thương nhân là điều hoàn toàn 
có thể xảy ra.
Dưới phương diện lập pháp, khi 
nghiên cứu các quy định cụ thể có liên 
quan tới vấn đề tài sản có của thương 
nhân mất khả năng thanh toán theo pháp 
luật phá sản của một số quốc gia như: Mỹ, 
Nhật, Đức, Nga, Việt Nam, có thể thấy 
rằng, các nhà làm luật không hề đưa ra 
một khái niệm trực tiếp, chính thức về tài 
sản phá sản nói chung cũng như tài sản 
có của thương nhân trong trường hợp phá 
sản nói riêng. Thay vào đó, vấn đề này 
được các nhà lập pháp thể hiện gián tiếp 
thông qua phương pháp liệt kê tài sản phá 
sản, nó bao gồm cả tài sản có, tài sản nợ 
cũng như tài sản loại trừ của thương nhân. 
Đơn cử như Luật Phá sản của Hoa Kỳ 
năm 1978, tài sản phá sản bao gồm:
- Tất cả số tài sản của con nợ (bao gồm 
quyền và nghĩa vụ tài sản) mà không được 
miễn trừ tại thời điểm bắt đầu vụ phá sản đó;
- Tài sản phá sản cũng bao gồm những tài 
sản mà con nợ có được trong vòng 180 ngày 
sau khi vụ án bắt đầu bằng việc thừa kế hoặc 
những lợi ích từ chính sách bảo hiểm và bất kỳ 
một lợi ích nào đối với tài sản có được sau khi 
vụ án bắt đầu;
- Tài sản phá sản cũng bao gồm những tài 
sản mà Tín thác viên thu hồi được theo thẩm 
quyền do luật định trong các trường hợp:
- Quyền xiết nợ (đại diện cho chủ nợ): Tín 
thác viên có quyền xiết nợ đối với các con nợ 
của doanh nghiệp mà không cần sự đồng ý của 
con nợ (khoản 544 a); 
- Các tài sản có được do Tín thác viên đã 
thực hiện việc xiết nợ người khác đối với tài 
sản của doanh nghiệp mà người tín thác này 
đang quản lý...7
Theo đó, tài sản có của thương nhân 
trong trường hợp phá sản nằm trong khối 
tài sản phá sản chung, nó chính là tất cả số 
tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của 
con nợ mà không thuộc trường hợp tài sản 
loại trừ tại thời điểm bắt đầu vụ phạ́ sản, 
cũng như những tài sản con nợ có được từ 
bất kì lợi ích nào trong vòng 180 ngày sau 
khi vụ việc bắt đầu...
Trong Luật Phá sản của Nhật Bản, 
phạm vi của khối tài sản phá sản bao gồm 
tất cả tài sản còn lại của con nợ, “Bất kỳ tài 
sản nào và tất cả những tài sản do bên bị phá 
sản giữ tại thời điểm tuyên bố phá sản” thuộc 
khối tài sản phá sản (Điều 6 Luật Phá sản 
Nhật Bản)8. Với cách thức lập pháp như 
vậy, có thể hiểu rằng, tài sản có của thương 
7 Trung tâm Khoa học xã hội và Nhân văn quốc 
gia – Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật 
(2002), Bước đầu tìm hiểu pháp luật thương mại 
Mỹ, NXB Khoa học xã hội, Hà Nội, trang 271 - 279.
8 TatssuoTezuka, Masanori Hayshi, Akihicohara, 
OsamuNomoto (2001), Tổng thuật chung về Luật 
Phá sản Nhật Bản, Hội thảo quốc tế về Luật phá 
sản doanh nghiệp, Hà Nội, 2001.
53Khoa học Kiểm sátSố 01 - 2020
VŨ THỊ HỒNG VÂN- PHAN CÔNG TIẾN
nhân mất khả năng thanh toán chính là 
toàn bộ khối tài sản còn lại mà họ đang 
nắm giữ tại thời điểm tuyên bố phá sản, 
trừ những tài sản có được sau khi tuyên bố 
phá sản và những tài sản ở ngoài phạm vi 
lãnh thổ của Nhật Bản.
Theo Điều 35 Luật Phá sản của Cộng 
hòa Liên bang Đức, khối tài sản phá sản 
(Insolvenzmasse) là toàn bộ tài sản mà con 
nợ có được vào thời điểm Toà án ra quyết 
định thụ lý và những tài sản mà con nợ có 
thêm được từ thời điểm thụ lý. Đồng thời, 
các nhà làm luật còn quy định những tài 
sản không thuộc phạm vi tài sản bị cưỡng 
bức tịch thu (Zwangsngvollstreckung), 
hay còn gọi là tài sản loại trừ không thuộc 
về khối tài sản phá sản và phải hoàn trả 
lại cho chủ nợ, ví dụ: các quyền liên quan 
đến cá nhân (như sức lao động), các tài sản 
nhất định theo quy định của Luật Tố tụng 
dân sự và Luật Gia đình thì không thuộc 
khối tài sản phá sản9. 
Tại phần đầu về giải thích những từ 
ngữ, Luật Mất khả năng thanh toán của 
Liên bang Nga cũng xác định: Tài sản có 
là tài sản của thương nhân, bao gồm tài 
sản cố định, các tài sản thuộc quyền chiếm 
hữu lâu dài (kể cả vốn phi tài sản), tài sản 
lưu động và các nguồn tài chính khác10.
Theo Điều 64 Luật Phá sản năm 2014 
của Việt Nam, tài sản của doanh nghiệp, 
hợp tác xã mất khả năng thanh toán gồm:
- Tài sản và quyền tài sản mà doanh 
nghiệp, hợp tác xã có tại thời điểm Tòa án 
9 ThS. Trần Duy Tuấn – Sở Công thương tỉnh Ninh 
Bình, “Chế định tài sản phá sản trong pháp luật 
một số quốc gia trên Thế giới và những gợi mở cho 
Việt Nam”, Tạp chí Dân chủ & Pháp luật. 
10 Luật Mất khả năng thanh toán của CHLB Nga 
1992, trang 25.
quyết định mở thủ tục phá sản;
- Tài sản và quyền tài sản có được sau 
ngày Tòa án ra quyết định mở thủ  ... luật phá sản Việt Nam 
có nhiều điểm tương đồng với pháp luật 
một số quốc gia trên thế giới trong việc 
ấn định khoảng thời gian xác định tài sản 
có của thương nhân mất khả năng thanh 
toán. Việc quy định hai thời điểm như 
vậy là hoàn toàn phù hợp với tinh thần 
của những chủ trương, đường lối chính 
sách trong vấn đề này bởi pháp luật phá 
sản của Việt Nam thừa nhận sự phát sinh 
thêm tài sản so với thời điểm bắt đầu vụ 
việc phá sản, đặc biệt là trong giai đoạn 
phục hồi. Thêm vào đó, khi khối tài sản có 
của thương nhân được xác định đầy đủ, 
chi tiết, rõ ràng thì sẽ góp phần đảm bảo 
hơn cho việc thực hiện quyền và nghĩa vụ 
của tất cả các bên.
- Xác định nguồn tài sản, loại hình 
tài sản
Nguyên tắc này sẽ xác định được tài 
sản có của thương nhân mất khả năng 
thanh toán dựa trên việc xem xét những 
tài sản ấy có được là do xiết nợ, được thừa 
kế, được tặng cho, được thu hồi về từ 
những giao dịch vô hiệu trong quá trình 
tiến hành thủ tục tố tụng hay bản thân nó 
đã có, thương nhân đã nắm giữ tại thời 
điểm bắt đầu giải quyết vụ việc phá sản. 
Bên cạnh đó, tài sản có của thương nhân 
cũng được xác định trên cơ sở phân biệt 
tài sản hữu hình, tài sản vô hình, tài sản là 
động sản, tài sản là bất động sản, hoặc tài 
sản ấy là của chủ doanh nghiệp tư nhân, 
tài sản của thành viên hợp danh của công 
ty hợp danh không trực tiếp đưa vào hoạt 
động kinh doanh
Theo pháp luật phá sản của Hoa Kỳ, 
khối tài sản có của thương nhân mất khả 
56
BÀN VỀ TÀI SẢN CÓ CỦA THƯƠNG NHÂN MẤT KHẢ NĂNG THANH TOÁN 
Khoa học Kiểm sát Số 01 - 2020
năng thanh toán sẽ được xác định dựa trên 
hai nguồn chính là những tài sản của con 
nợ hiện có tại thời điểm bắt đầu vụ việc 
phá sản và những tài sản do Tín thác viên 
thu hồi được theo thẩm quyền do Luật 
định trong trường hợp siết nợ đối với các 
con nợ của doanh nghiệp mà không cần 
sự đồng ý của con nợ, cũng như các tài sản 
có được từ những giao dịch vô hiệu khác.
Theo pháp Luật phá sản của Nga, các 
nhà làm luật đã quy định tài sản có của 
thương nhân mất khả năng thanh toán sẽ 
được xác định từ các nguồn là bảng cân đối 
kế toán hoặc các tài liệu kế toán thay thế. 
Ngoài ra, tài sản có của thương nhân còn 
là các đối tượng thuộc lĩnh vực công cộng 
nằm trong bảng cân đối của người mắc 
nợ, trừ quỹ nhà ở, các trường mẫu giáo và 
các công trình sản xuất hạ tầng quan trọng 
đối với đời sống khu vực, cần được đưa 
vào bảng cân đối của các cơ quan tự quản 
địa phương hoặc cơ quan quyền lực nhà 
nước hữu quan, nếu pháp luật của Liên 
bang quy định khác...
Liên quan tới nguyên tắc này, Luật 
Phá sản năm 2014 của Việt Nam cũng chứa 
đựng quy định liên quan tới việc xác định 
tài sản có của thương nhân mất khả năng 
thanh toán dựa vào nguồn tài sản hay loại 
hình tài sản. Cụ thể, tài sản có của thương 
nhân sẽ bao gồm cả tài sản hữu hình và tài 
sản vô hình, tài sản thu hồi được từ những 
giao dịch vô hiệu. Đồng thời, những tài 
sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, tài 
sản của thành viên hợp danh của công 
ty hợp danh dù không trực tiếp đưa vào 
hoạt động kinh doanh nhưng cũng được 
xác định là một nguồn chứa tài sản có của 
thương nhân mất khả năng thanh toán. 
Có thể lý giải nguyên nhân các nhà 
làm luật Việt Nam buộc đưa những tài 
sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành 
viên hợp danh vào khối tài sản phá sản 
(mặc dù không đưa vào kinh doanh) bởi 
xét về bản chất của từng mô hình doanh 
nghiệp, những doanh nghiệp tư nhân và 
công ty hợp danh là những đơn vị sẽ phải 
chịu trách nhiệm vô hạn đối với hoạt động 
kinh doanh của mình, tức là toàn bộ khối 
tài sản thuộc sở hữu cá nhân cũng sẽ phải 
đưa ra để thực hiện nghĩa vụ trong trường 
hợp thương nhân phá sản.
Như vậy, mặc dù khác nhau về hình 
thức, cách thức quy định nhưng xét về bản 
chất, pháp luật Việt Nam không có nhiều 
điểm khác biệt với pháp luật một số quốc 
gia trên thế giới về nguyên tắc nguồn tài 
sản được xác định là tài sản có của thương 
nhân theo pháp luật phá sản. Cách xác 
định, quy định nguồn tài sản có sự khác 
nhau giữa các quốc gia là do sự khác biệt 
giữa các hệ thống pháp luật về việc định 
nghĩa tài sản, tài sản hữu hình, tài sản vô 
hình, động sản, bất động sản cũng như 
quan hệ giữa nhà nước và các chủ thể khác 
trong xã hội. Tựu chung lại, nguồn xác 
định tài sản có của thương nhân mất khả 
năng thanh toán phải đảm bảo tính toàn 
diện, triệt để, thống nhất, đồng bộ; bảo 
đảm thu hồi được đầy đủ tài sản có của 
thương nhân mất khả năng thanh toán.
- Xác định phạm vi không gian mà 
tài sản có của thương nhân mất khả năng 
thanh toán đang hiện hữu
Có rất nhiều hướng quy định khác 
nhau đối với nguyên tắc này ở mỗi quốc 
gia, theo đó tài sản có của thương nhân 
mất khả năng thanh toán chỉ là những tài 
sản đang nằm trong phạm vi lãnh thổ của 
quốc gia nơi thương nhân đăng ký kinh 
doanh, hoặc có thể là những tài sản thuộc 
sở hữu của thương nhân nhưng đang nằm 
57Khoa học Kiểm sátSố 01 - 2020
VŨ THỊ HỒNG VÂN- PHAN CÔNG TIẾN
ngoài phạm vi lãnh thổ của quốc gia nơi 
thương nhân đăng ký kinh doanh, hay có 
những nước việc xác định tài sản có của 
thương nhân không bị giới hạn bởi nguyên 
tắc này. Theo pháp luật phá sản của Nhật 
Bản, những tài sản nào ở ngoài phạm vi 
lãnh thổ Nhật Bản thì không được coi là 
một bộ phận của khối tài sản phá sản nói 
chung cũng như tài sản có nói riêng. Điều 
này xuất phát từ quan điểm của các nhà 
lập pháp Nhật Bản trong vấn đề giám sát, 
đánh giá, thu hồi tài sản. Ngược lại, theo 
pháp luật phá sản của Đức thì những tài 
sản của con nợ nằm ở nước ngoài vẫn 
được xác định là tài sản phá sản hay tài 
sản có của họ. 
Đối với nguyên tắc này, pháp luật phá 
sản Việt Nam hiện nay không có quy định 
điều chỉnh cụ thể, trực tiếp để giới hạn 
phạm vi tài sản có của thương nhân mất 
khả năng thanh toán; mà chỉ có quy định 
áp dụng chung đối với trường hợp vụ việc 
phá sản có yếu tố nước ngoài cũng như 
việc ủy thác đối với những vụ việc phá sản 
như vậy. 
Như vậy, việc xác định phạm vi tài 
sản của thương nhân mất khả năng thanh 
toán ở trong nước hay nước ngoài còn 
phụ thuộc vào hệ thống pháp luật của 
từng quốc gia. Tuy nhiên, trong bối cảnh 
toàn cầu hóa, việc đầu tư ra nước ngoài 
ngày càng phát triển, hầu như không có 
quốc gia nào không có bất kỳ một quan hệ 
thương mại, đầu tư nào ra nước ngoài. Vì 
vậy, khi thương nhân phá sản, việc thu hồi 
tài sản của thương nhân ở nước ngoài là 
vấn đề cần thiết, quan trọng để bảo vệ tối 
đa quyền lợi của chủ nợ và đảm bảo khả 
năng phục hồi của con nợ. 
- Xác định tài sản loại trừ
Theo nguyên tắc này, có một số loại 
tài sản sẽ được loại trừ khỏi khối tài sản 
có của thương nhân mất khả năng thanh 
toán như những đồ dùng sinh hoạt thiết 
yếu hàng ngày đảm bảo một cuộc sống 
với những điều kiện tối thiểu. Nguyên tắc 
này cũng được nhiều nước quan tâm và 
thể hiện thông qua các quy định về loại 
trừ tài sản khỏi khối tài sản phá sản nói 
chung và tài sản có nói riêng. Đơn cử như 
Đức, tài sản loại trừ là tài sản của chủ nợ 
đang cho con nợ sử dụng mà không thuộc 
về khối tài sản phá sản và phải hoàn trả lại 
cho chủ nợ. Ở Nga, các nhà làm luật nhấn 
mạnh, quỹ nhà ở, các trường mẫu giáo và 
các công trình sản xuất hạ tầng quan trọng 
đối với đời sống khu vực, cần được đưa 
vào bảng cân đối của các cơ quan tự quản 
địa phương hoặc cơ quan quyền lực nhà 
nước hữu quan, nếu pháp luật của Liên 
bang không quy định khác... hay những 
tài sản không thuộc quyền sở hữu của 
người mắc nợ, trong đó có tài sản do mắc 
nợ thuê; tài sản mà người mắc nợ có trách 
nhiệm bảo quản; tài sản riêng của công 
nhân viên thương nhân mắc nợ, trừ tài 
sản mà theo quy định của pháp luật hoặc 
điều lệ của doanh nghiệp có thể được thu 
hồi để thực hiện các nghĩa vụ của người 
mắc nợ thì đều không thuộc khối tài sản 
phá sản nói chung và tài sản có nói riêng. 
Cũng giống như trên, tại Việt Nam, pháp 
luật phá sản hiện hành không có quy định 
thể hiện việc áp dụng nguyên tắc này vào 
việc xác định tài sản có của thương nhân 
mất khả năng thanh toán, điều này sẽ trở 
thành một trong những trở ngại trong quá 
trình đánh giá tình hình tài chính, khả 
năng thanh toán của thương nhân mắc nợ.
Như vậy, qua nghiên cứu pháp luật 
phá sản của một số quốc gia, có thể thấy 
rằng hiện nay đang tồn tại tối thiểu là bốn 
nguyên tắc xác định tài sản có của thương 
58
BÀN VỀ TÀI SẢN CÓ CỦA THƯƠNG NHÂN MẤT KHẢ NĂNG THANH TOÁN 
Khoa học Kiểm sát Số 01 - 2020
nhân mất khả năng thanh toán. Xuất phát 
từ sự khác nhau trong tư duy lập pháp 
mà mỗi nhà làm luật của mỗi nước sẽ có 
một cách quy định, áp dụng khác nhau và 
điều này sẽ tạo nên tính đặc trưng pháp lý 
riêng có của các nước. 
2. Ý nghĩa của việc xác định tài sản 
có của thương nhân mất khả năng thanh 
toán
Trong mối liên hệ với Tòa án, các chủ 
nợ, cũng như các bên liên quan khác, việc 
xác định tài sản có của thương nhân mất 
khả năng thanh toán có ý nghĩa rất lớn 
trong việc bảo toàn sự nguyên vẹn của 
khối tài sản có ấy tránh khỏi sự thất thoát, 
hư hại. Đồng thời, việc xác định tài sản có 
của thương nhân mất khả năng thanh toán 
còn là một trong các căn cứ để các bên liên 
quan sẽ xem xét, lựa chọn và quyết định 
một thủ tục thích hợp để giải quyết tình 
trạng làm ăn thua lỗ của thương nhân. Và 
ở một khía cạnh nào đó, lợi ích của các con 
nợ sẽ được bảo vệ, giúp đỡ. Cụ thể:
Thứ nhất, việc xác định tài sản có của 
thương nhân mất khả năng thanh toán ở 
chừng mực nhất định có thể giúp các cơ 
quan có thẩm quyền cũng như các bên 
liên quan đánh giá một cách cụ thể về tình 
hình tài sản thực tế của thương nhân hay 
các cá nhân hoạt động thương mại. Trên 
cơ sở đó, các bên liên quan sẽ thiết lập các 
biện pháp bảo vệ sự nguyên vẹn cũng như 
bảo toàn giá trị của tài sản, tránh khỏi sự 
tác động của các nguyên nhân khách quan, 
đồng thời có những biện pháp ngăn chặn 
kịp thời đối với các hành vi tẩu tán tài sản 
trái quy định của pháp luật, góp phần hạn 
chế việc tài sản bị thất thoát, hư hại bởi các 
nguyên nhân chủ quan. 
Thứ hai, trên cơ sở xác định tài sản 
có của thương nhân mất khả năng thanh 
toán, các bên liên quan sẽ xem xét, lựa 
chọn và quyết định một thủ tục thích hợp 
để giải quyết tình trạng làm ăn thua lỗ của 
thương nhân, hướng tới đảm bảo lợi ích 
cho các chủ nợ. 
Cụ thể, vào những năm 80 của thế kỷ 
XIX, nhiều nước trên thế giới như: Hoa Kỳ, 
Anh, Hàn Quốc, Indonesia đã lựa chọn 
thủ tục phá sản không chính thức để giải 
quyết vấn đề trên14. Theo đó, thủ tục phá 
sản không chính thức là thủ tục giải quyết 
tình trạng phá sản không có sự can thiệp 
của Toà án mà dựa trên sự thoả thuận tự 
nguyện giữa người mắc nợ và chủ nợ. 
Đây được coi là giải pháp tích cực thay thế 
hoặc hỗ trợ cho thủ tục phá sản chính thức 
bởi tính đơn giản, mềm dẻo và thường đạt 
hiệu quả cao của nó.
Thêm vào đó, về phía các cơ quan 
có thẩm quyền thì việc xác định tài sản 
có của thương nhân mất khả năng thanh 
toán cũng sẽ là một trong những cơ sở 
quan trọng để lựa chọn phương án giải 
quyết tình trạng mất khả năng thanh toán 
của thương nhân. Ở mỗi quốc gia, pháp 
luật phá sản lại đưa ra những mô hình tố 
tụng phá sản khác nhau, tuy nhiên, tựu 
chung lại thì có hai hướng nổi bật đó là: 
thủ tục thanh toán/thanh lý tài sản và 
thủ tục phục hồi. Với thủ tục thanh toán/
thanh lý tài sản, toàn bộ tài sản của có của 
thương nhân được chuyển thành tiền mặt 
và thanh toán cho các chủ nợ, chấm dứt sự 
hoạt động cũng như chấm dứt sự tồn tại 
của thương nhân đó. Đối với thủ tục phục 
hồi, hình thức thể hiện của nó tương đối đa 
dạng, về cơ bản đó là một sự tổ chức sắp 
14 Phan Thị Thu Hà (2010), Tìm hiểu pháp luật phá 
sản trên thế giới, Chuyên đề khoa học xét xử, Viện 
Khoa học xét xử - Tòa án nhân dân tối cao, NXB 
Tư pháp, Hà Nội, trang 86.
59Khoa học Kiểm sátSố 01 - 2020
VŨ THỊ HỒNG VÂN- PHAN CÔNG TIẾN
xếp lại hoạt động kinh doanh của thương 
nhân đang mất khả năng thanh toán các 
khoản nợ trên cơ sở sự chấp thuận và sự 
giám sát chặt chẽ của các bên liên quan 
về một phương án, kế hoạch phục hồi do 
chính thương nhân này xây dựng. 
Trong các mối quan hệ dân sự, kinh 
tế, cương vị là một chủ nợ luôn tồn tại 
những mối rủi ro khi các con nợ không thể 
đảm bảo khả năng thanh toán khi đến hạn. 
Do đó, có thể thấy, việc xác định tài sản 
có của thương nhân mất khả năng thanh 
toán là một trong những cơ sở để các bên 
liên quan sẽ xem xét, lựa chọn và quyết 
định một thủ tục thích hợp để giải quyết 
tình trạng làm ăn thua lỗ của thương nhân 
vì một mục tiêu chung là hướng tới việc 
bảo đảm quyền lợi của các chủ nợ. Theo 
đó, dù cơ quan có thẩm quyền hay các bên 
liên quan có áp dụng biện pháp giải quyết 
như thế nào đối với thương nhân đang 
không có khả năng thanh toán nợ đến hạn 
thì cũng phải đảm bảo việc thu hồi nợ của 
các chủ nợ khi thương nhân bị thanh toán 
ngay hoặc các chủ nợ sẽ nhận được lợi ích 
lâu dài hơn, nhiều hơn khi thương nhân 
được áp dụng biện pháp phục hồi.
Thứ ba, ở một khía cạnh nào đó, lợi 
ích của các con nợ đã được bảo vệ, giúp 
đỡ thông qua việc xác định tài sản có của 
thương nhân mất khả năng thanh toán nói 
riêng cũng như các vấn đề khác nói chung. 
Có thể thấy rằng, hoạt động kinh doanh 
là một hoạt động chứa đựng nhiều rủi ro, 
tình trạng làm ăn thua lỗ, không trả được 
các khoản nợ đến hạn có thể xảy ra bất cứ 
lúc nào với bất kỳ nhà kinh doanh nào. 
Ngày nay, việc Nhà nước xem xét trước 
tiên không phải vấn đề khai tử thương 
nhân khi họ bị mất khả năng thanh toán 
theo quy định của pháp luật mà là tìm cách 
giúp đỡ những đối tượng này thoát khỏi 
tình trạng khó khăn thông qua các hình 
thức phục hồi thương nhân, bởi không 
phải mọi thương nhân thất bại trong nền 
kinh tế thị trường cạnh tranh đều phải bị 
thanh toán ngay. Nếu một thương nhân 
có khả năng phục hồi hoạt động trong 
lĩnh vực kinh doanh có lợi nhuận và có 
khả năng đem lại lợi nhuận thì phải có cơ 
hội để phục hồi. Vì vậy, việc xác định khả 
năng tài chính hay xác định tài sản có của 
thương nhân mất khả năng thanh toán nói 
riêng và các vấn đề khác có liên quan nói 
chung đã phần nào phản ánh sự bảo vệ, 
giúp đỡ của Nhà nước đối với các con nợ 
khi họ vẫn còn khả năng có thể phục hồi.
Như vậy, việc xác định tài sản có của 
thương nhân mất khả năng thanh toán 
có ý nghĩa quan trọng không chỉ với cơ 
quan có thẩm quyền mà còn với các bên 
liên quan khác trong việc đánh giá một 
cách chính xác về tình hình tài chính của 
thương nhân để bảo toàn khối tài sản có 
thông qua việc áp dụng các biện pháp 
ngăn chặn kịp thời các giao dịch có mục 
đích làm thất thoát tài sản hay các sự kiện 
khách quan khác. Đồng thời, việc xác định 
tài sản có của thương nhân khi mất khả 
năng thanh toán các khoản nợ đến hạn 
còn có ý nghĩa trong việc bảo đảm lợi ích 
về tài sản của các chủ nợ được thu hồi 
dù cho con nợ có bị áp dụng các thủ tục 
giải quyết phá sản chính thức hoặc không 
chính thức. Mặt khác, ở một khía cạnh nào 
đó, lợi ích của các con nợ cũng được bảo 
đảm, giúp đỡ khi xem xét vấn đề tài sản 
có của thương nhân cũng như các vấn đề 
khác liên quan để thấy rằng họ vẫn có khả 
năng phục hồi./.