Bài giảng Pháp luật kinh doanh quốc tế - Chương 5: Hợp đồng đầu tư quốc tế - Nguyễn Minh Hằng

CHƯƠNG 5HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 
MÔN HỌC: PHÁP LUẬT KDQT 
GV: TS. NGUYỄN MINH HẰNG 
Tài liệu tham khảo 
Luật đầu tư năm 2005 (có hiệu lực từ 1/1/2006), còn gọi là Luật đầu tư chung. 
Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư 
Khái niệm đầu tư 
Theo cách hiểu thông thường 
Đầu tư là việc bỏ nhân lực, vật lực, trí lực vào một công việc gì đó trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội (chủ yếu là hiệu quả kinh tế) 
Dưới giác độ pháp lý 
Điều 3 khoản 1 Luật đầu tư 2005: Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn- tài sản để tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật nhằm tìm kiếm lợi nhuận (các lợi ích kinh tế) 
Đặc điểm của đầu tư 
Đầu tư: T T’ (T’>T) 
Đầu tư là hoạt động kinh doanh: 
Kinh doanh là gì? Là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư , từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi (điều 4 khoản 2 Luật DN 2005) 
Đặc điểm của đầu tư 
Đầu tư là hoạt động thương mại 
Hoạt động thương mại là gì ? Là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư , xúc tiến TM và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác (điều 3 khoản 1 Luật TM 2005) 
Đặc điểm của đầu tư 
Đầu tư là hoạt động mang tính dài hạn, phức tạp 
Hoạt động đầu tư thường gắn với việc thành lập tổ chức KT, hay thực hiện một dự án dài hạn 
Đầu tư quốc tế 
Là hoạt động đầu tư có yếu tố nước ngoài 
Người nước ngoài đầu tư vào VN 
Người VN đầu tư ra nước ngoài 
Đặc điểm của đầu tư quốc tế 
Nhà đầu tư có trụ sở tại một quốc gia khác với quốc gia nơi tiến hành đầu tư 
Có sự di chuyển về vốn, tài sản và các nguồn lực khác từ quốc gia này sang quốc gia khác 
Vấn đề luật áp dụng 
Vấn đề giải quyết tranh chấp 
Nhà đầu tư 
Cá nhân Việt Nam và nước ngoài 
Pháp nhân Việt Nam và nước ngoài 
Phân biệt: Người nước ngoài & người Việt Nam định cư ở nước ngoài (Việt Kiều)? 
Phân biệt: Doanh nghiệp nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài? 
Các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền: chủ thể đặc biệt 
Sự di chuyển các nguồn lực 
Lợi nhuận, hàng hóa XK 
Ngoại tệ, máy móc thiết bị, công nghệ, chuyên gia 
Nước của nhà đầu tư 
Nước nhận đầu tư 
Luật điều chỉnh 
Luật của quốc gia đầu tư 
Luật của nước nhận đầu tư 
Các Hiệp định đầu tư đa phương và song phương 
Các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư 
Với Australia, Thái Lan: 1991; với Pháp, Trung Quốc: 1992; với Nhật: 2003 
Hiệp định TM song phương (BTA) 
Các điều ước đa phương 
Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN 1998 
Hiệp định TRIMs 
Luật điều chỉnh 
Hạn chế quyền tự do lựa chọn luật áp dụng đối với hoạt động đầu tư có yếu tố nước ngoài): chỉ được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán đtư qtế trong TH PL VN chưa có quy định 
Giải quyết tranh chấp 
Các bên tranh chấp 
Cơ quan giải quyết tranh chấp 
Nhà đtư VN- Nhà đtư VN 
Tòa án VN 
 Trọng tài VN 
Nhà đtư VN- Nhà đtư NN 
Nhà đtư VN- DN có vốn đtư NN 
Nhà đtư NN- Nhà đtư NN 
 Tòa án VN 
 Trọng tài VN 
 Tòa án nước ngoài 
 Trọng tài quốc tế 
 Trọng tài do các bên thỏa thuận 
Giải quyết tranh chấp 
Tranh chấp giữa nhà đtư với các cơ quan Nhà nước 
Luật đtư 2005: tòa án VN hoặc trọng tài VN ; 
Trong khuôn khổ các Hiệp định song phương và đa phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư: 
Tòa án VN và nước ngoài 
trọng tài UNCITRAL (trọng tài ad-hoc) 
ICSID -Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp về đtư (Thành lập theo Công ước Washington năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước và công dân của nhà nước khác) 
bất kỳ cơ chế giải quyết tranh chấp nào đã thỏa thuận trước với nhà đầu tư 
CÁC HÌNH THỨC ĐTƯ 
Các hình thức đtư trực tiếp 
Thành lập tổ chức KT (JV/100% vốn) 
 Đtư theo HĐ (BCC, BOT, BTO, BT) 
Đtư phát triển KD 
Góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại 
Các hình thức đtư gián tiếp 
Mua cổ phiếu, trái phiếu 
Đtư thông qua quỹ đtư chứng khoán 
Đtư thông qua các định chế tài chính trung gian khác 
Đtư trực tiếp hay gián tiếp? 
Đtư trực tiếp: nhà đtư tham gia qlý hoạt động đầu tư 
Đtư gián tiếp: nhà đtư không trực tiếp tham gia qlý hoạt động đtư 
(Khoản 2, 3- Điều 3- Luật Đtư 2005) 
 Mua cổ phiếu: lúc nào thì là đtư trực tiếp, lúc nào là đtư gián tiếp? 
Các hình thức đtư trực tiếp 
Đtư thành lập tổ chức KT 
1.1. Thành lập doanh nghiệp liên doanh 
1.2. Thành lập DN 100% vốn của nhà đtư 
Đtư theo HĐ: 
2.1. HĐ BCC 
2.2. HĐ BOT, BTO, BT 
Đtư phát triển KD 
Góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại 
Các loại hợp đồng đầu tư quốc tế 
Hợp đồng liên doanh 
Hợp đồng hợp tác kinh doanh BCC 
HĐ BOT, BTO, BT 
Hợp đồng liên doanh 
Chủ thể: 
Nhà đầu tư VN 
Nhà đầu tư nước ngoài 
 Phương thức thành lập pháp nhân mới để hợp tác KD , phân chia lợi nhuận, phân chia rủi ro . 
Hợp đồng liên doanh 
Hình thức: phải bằng văn bản 
Nội dung: Đ54 NĐ108 
10 điều khoản chủ yếu 
Các điều khoản tùy nghi: hardship, force majeure, quyền sở hữu trí tuệ 
Hợp đồng liên doanh- một số điều khoản cần lưu ý 
Các định nghĩa và giải thích 
Các quy định về quản lý JVC 
Luật áp dụng 
Điều khoản hardship 
HĐ hợp tác KD (BCC) 
Khái niệm: 
BCC là một hình thức đtư trực tiếp 
BCC được ký giữa các nhà đtư nhằm hợp tác KD , phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm (phân chia rủi ro) mà không thành lập pháp nhân mới . 
HĐ hợp tác KD (BCC) 
Đặc điểm: 
Về chủ thể: hai hay nhiều bên (1 hay nhiều bên VN và/hoặc 1 hay nhiều bên NN) 
Quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp tác KD chỉ tuân theo HĐ 
Không thành lập pháp nhân mới 
HĐ hợp tác KD (BCC) 
Mối quan hệ giữa các bên: 
Các bên cùng nhau thực hiện các nghĩa vụ theo HĐ, cùng hợp tác để tìm kiếm lợi nhuận trong KD 
Các bên cùng nhau quản lý hoạt động KD và phân chia lợi nhuận thu được (và cùng san sẻ rủi ro) 
Các bên tự thực hiện nghĩa vụ tài chính 
Các bên cùng chịu trách nhiệm về hoạt động KD, nếu 1 bên phá sản thì HĐ cũng bị chấm dứt 
HĐ hợp tác KD (BCC) 
Ký kết BCC: 
Hình thức: văn bản 
Nội dung: 9 điều khoản chủ yếu (đ55 NĐ 108) 
HĐ hợp tác KD (BCC) 
Thực hiện BCC: 
Có quyền thành lập Ban điều phối (thỏa thuận trong HĐ) 
Bên hợp doanh nước ngoài được thành lập văn phòng điều hành tại Việt Nam ( đại diện có ủy quyền của bên nước ngoài để thực hiện BCC) 
Các bên thường thỏa thuận sử dụng con dấu của một bên nào đó trong giao dịch 
HĐ hợp tác KD (BCC) 
Trường hợp áp dụng: 
Quan hệ hợp tác nhỏ, ít vốn và không phức tạp 
D ự án đầu tư có chu kỳ kinh doanh ngắn hạn, tránh được việc phải thành lập pháp nhân mới tốn kém chi phí. 
Trong một số lĩnh vực đặc thù 
HĐ hợp tác KD (BCC) 
Thực tiễn- thành công: 
Lĩnh vực hạ tầng viễn thông 
BCC giữa VNPT và Telstra (úc) ( France Telecom, Comvik Thụy Điển ) 
SLD ( Hàn Quốc ) với Công ty Cổ phần Viễn thông Sài Gòn trong dự án S-Fone 
Lĩnh vực NH và BH: 
Công ty Bảo hiểm Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam (BIC) và Ngân hàng Thương mại Cổ phần Sài Gòn (SCB). 
VCB và Prudentiel 
HĐ hợp tác KD (BCC) 
Thực tiễn- thành công: 
Lĩnh vực tìm kiếm, thăm dò và khai thác dầu khí và một số tài nguyên khác 
Dự án đường ống dẫn khí Nam Côn Sơn: BCC giữa ONGC (Ấn Độ), BP (Anh), Statoil (Nauy), và Tổng Công ty Dầu khí Việt Nam. 
Lĩnh vực đào tạo: 
HĐ hợp tác KD (BCC) 
Thực tiễn- thất bại: BCC giữa CLB Phú Thọ và cty Thiên Mã để kinh doanh đua ngựa (2003) 
CLB Phú Thọ góp mặt bằng trường đua 
Thiên Mã bỏ vốn 1,55 triệu USD 
Thời hạn HĐ: 7 năm 
HĐ hợp tác KD (BCC) 
Thực tiễn- thất bại: BCC giữa CLB Phú Thọ và cty Thiên Mã 
Khó khăn trong việc quản lý dự án: Ban Giám đốc dự án 
Rủi ro về việc sử dụng con dấu: “mượn” con dấu và pháp nhân của CLB Phú Thọ 
Khó khăn trong việc hạch toán lỗ lãi (CLB PT ko phải là đvị KD mà là đvị sự nghiệp có thu) 
Khó khăn trong việc phân chia trách nhiệm: ai đóng dấu? Ai chịu trách nhiệm? 
Tư vấn??? 
Hợp đồng BOT, BTO, BT 
Khái niệm BOT, BTO, BT (khoản 17, 18, 19 điều 3 Luật đtư 2005) 
NĐ điều chỉnh: 
NĐ 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 của CP về đtư theo hình thức HĐ BOT, BTO, BT 
NĐ 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của CP về đtư theo hình thức HĐ BOT, BTO, BT (thay thế NĐ 78) 
HĐ BOT, BTO, BT 
Đặc điểm 
Chủ thể: 
Nhà đầu tư (trong nước và nước ngoài) 
Nhà nước VN (CP, Bộ, UBND tỉnh, thành phố trực thuộc TW) 
Nguồn vốn: 
Vốn nước ngoài 
Vốn trong nước (vốn của Nhà nước VN và của tổ chức, cá nhân VN) 
HĐ BOT, BTO, BT 
Đặc điểm 
Chủ đtư chịu trách nhiệm tổ chức việc XD, kinh doanh và chuyển giao. 
Nhằm khuyến khích XD cơ sở hạ tầng đòi hỏi vốn lớn, thời gian thu hồi vốn lâu (thường có ưu đãi đặc biệt về thuế, về sử dụng đất) 
HĐ BOT, BTO, BT 
BOT 
BTO 
BT 
Chuyển giao không bồi hoàn 
Chuyển giao  quyền kinh doanh 
Chuyển giao  thanh toán/quyền thực hiện một dự án khác 
HĐ BOT, BTO, BT 
Doanh nghiệp BOT, BTO, BT 
Doanh nghiệp BOT, BTO, BT (DN dự án) là DN do Nhà đtư thành lập để thực hiện dự án BOT, BTO, BT 
Có thể là DN 100% vốn NN hoặc DN liên doanh 
HĐ BOT, BTO, BT 
Liên hệ thực tiễn 
Phổ biến nhất: BOT 
Tìm các dự án CSHT đã và đang được thực hiện theo các dự án BOT 
Cầu Phú Mỹ: 93 triệu USD 
Nhà máy nhiệt điện chạy than Mông Dương 2, Cẩm Phả, Quảng Ninh: 1,4 tỷ USD (theo Biên bản ghi nhớ) 
N/c thực tiễn 
Dự án BOT Nhà máy nhiệt điện Phú Mỹ 2.2 – 480 triệu USD 
Chủ đtư: 
EDF International (Pháp): 56,25% 
Tập đoàn Sumitomo: 28,125% 
Công ty điện lực Tokyo TEPCO: 15,625% 
Công ty BOT 100% vốn nước ngoài 
Thời gian vận hành: 20 năm, sau đó chuyển giao không bồi hoàn 
Ví dụ: Cấu trúc của một dự án BOT trong lĩnh vực điện lực 
Công ty BOT 
Các nhà đt ư 
Bộ Công nghiệp (trước đây) 
Công ty cấp nước tỉnh BR-VT 
EVN 
UBND tỉnh BR-VT 
MPI 
Nhà cho vay 
Petro vietnam 
Ngân hàng Nhà nước 
Các bảo đảm của Nhà nước 
Bảo đảm của Ngân hàng Nhà nước về chuyển đổi ngoại tệ 
Bảo lãnh của Bộ Công nghiệp về trách nhiệm của EVN và Petro Vietnam